                      DO MESMO AUTOR
A) Livros:
      1. O estado de stio, So Paulo, 1964.
      2. Os partidos polticos nas Constituies democrticas, Belo
Horizonte, 1966, verso em portugus da tese de doutorado Le Statut
Constitutionnel des Partis Politiques au Brsil, en Italie, en Allemagne
et en France, Paris, 1960.
      3. Curso de direito constitucional, 37. ed., So Paulo, Saraiva, 2011.
      4. Do processo legislativo, 7. ed., So Paulo, Saraiva, 2012.
      5. A democracia possvel, 5. ed., So Paulo, Saraiva, 1979.
      6. Comentrios  Constituio brasileira, 6. ed., So Paulo, Sa
raiva, 1986.
      7. O poder constituinte, 5. ed., So Paulo, Saraiva, 2007.
      8. Sete vezes democracia, So Paulo, Convvio, 1977.
      9. A reconstruo da democracia, So Paulo, Saraiva, 1979.
      10. O anteprojeto dos notveis, So Paulo, Saraiva, 1987.
      11. Ideias para a nova Constituio brasileira, So Paulo, Saraiva,
1987.
      12. Estado de direito e Constituio, 4. ed., So Paulo, Saraiva, 2007.
      13. Comentrios  Constituio brasileira de 1988, 3. ed., So
Paulo, Saraiva, 2000.
      14. Direito constitucional econmico, So Paulo, Saraiva, 1990.
      15. O parlamentarismo, So Paulo, Saraiva, 1993.
      16. Constituio e governabilidade, So Paulo, Saraiva, 1995.
      17. Direitos humarwsfundamentais, 14. ed., So Paulo, Saraiva, 2012.
      18. A democracia no limiar do sculo XXI, So Paulo, Saraiva, 2001.
      19. Aspectos do direito constitucional contemporneo, 3. ed., So
Paulo, Saraiva, 2011.
      20. Princpios fundamentais do direito constitucional, 2. ed., So
Paulo, Saraiva, 2010.
B) Em colaborao:
     Liberdades pblicas, de que foi o coordenador, em colaborao com
as Professoras Dras. Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha
Ferraz, So Paulo, Saraiva, 1978.
  M   anoel          G   onalves              F   e r r e ir a      F   ilh o
Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da
USP. Doutor honoris causa da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de
Paris. Ex-Professor visitante da Faculdade de Direito de Aix-en-Provence (Frana).
   Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Presidente do Instituto
        "Pimenta Bueno" -- Associao Brasileira dos Constitucionalistas.




             D IREITO S H U M AN O S
             FUNDAMENTAIS




                                   14* edio
                                     2012




                                 ! 1B Editora
                                      Saraiva
       V Saraiva
               Editora                                           IS B N    9 7 8 -8 5 -0 2 -1 7 6 8 6 -7

Rua Henrique Soumonn, 270, Cerqueira Csar -- So Poulo -- SP
CEP 05413-909
PABX: {1 1 )3 6 1 3 3 0 0 0
SACJUR: 0800 055 7688                                               Ferreiro Filho, Manoel Gonalves
De 2tto 6 fl, dos 8:30 os 19:30                                           Direitos humonos fundomentois / Monoel Gonolves
soroivojur@ ediforQSQraivo.com.br                                   Ferreiro Filho. - 14. ed. - So P o u lo : Soroivo, 2 01 2.
Acesse: www.soroivojur.com.br                                             1. Declarao Universal dos Direitos do Homem
FILIAIS                                                             2 . Direitos humonos I. Ttulo.
AAAAZONAS/RO NDNIA/RO RAIMA/ACRE
Rua Coslo Azevedo, 56 - Cento                                                                                              CDU-342.7 (1 0 0 )
Fone: (92) 3633-4227 - Fox: (92) 3633-4782 - Monous
BAHIA/SERGIPE                                                                       ndice poro catlogo sistemtico:
Ruo Agripino Drea, 23 -- Brotos                                     1. Direitos hum on os: Direito pblico
Fone: (71) 33 81 -5 854/3381-5895
Fax: (71) 3381-0959 - Sdvodor                                              internocionol                                                    3 4 2 .7 (1 0 0 )
BAURU (SO PAULO)
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Fone: (14) 3234-5643 - Fox: (14) 3234-7401 - Bouru
CEAR/PlAUl/MARANHO
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8roslio/DF-CEP.: 71200-020                                      Gerente de produo editorial Ugio Alves
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Fax: (61) 3344-1709 - Broslio                                    Assistente editorial Siriene Miranda de Soles
GOISAOCANTINS                                                   Produtora editorial Clarissa BoroschiMorio
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                                                                 Preparao de originais Ana Cristina Gordo
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MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO                                                             liana Ganiko Brito
Ruo 14 de Jiiio , 3 1 4 8 -C e n to                              Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitos
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Travesso Apinogs, 186 - Botisio Compos                          Servios editoriais Eloine Cristina da Silvo
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Rio de Joneiro                                                                                   D  v id a s ?
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                                                                 Nenhumo porte desto publicoo poder ser reproduzido por quolquer meio
SO PAULO                                                        ou formo sem o prvio outorizoo do Editora Soroivo.
Av. Antrtico, 92 - Borra Fundo                                  A violoo dos direitos outorois  crime estobelecido no Lei n. 9 .6 1 0 / 9 8 e
Fone: PABX (11) 3616-3666- S  o Paulo                           punido pelo ortigo 184 do Cdigo Penol.

  105.880.014.001                  205720
                                        NDICE
Prefcio  14 edio .....................................................................         15
Prefcio  Iaedio .......................................................................         17
                                            C aptulo 1
             O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO E A SEGURANA
                          DOS DIREITOS DO HOMEM

1. A reivindicao do Estado de Direito.........................................                    19
2. O direito justo...............................................................................   20
3. O primado da Constituio..........................................................              21
4. O poder constituinte.....................................................................        21
5. A coordenao dos direitos fundamentais..................................                        22
6. A Declarao de Direitos.............................................................            23
7. A limitao do poder....................................................................         24
8. As trs geraes dos direitos fundamentais................................                       24
                                       P arte I
                      OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA EVOLUO

                                            C aptulo 2
              FONTES E ANTECEDENTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. A doutrina dos direitos do Homem............................................. 27
                           a)   FONTES FDLOSFICO-DOUTRINRIAS
2. Antecedentes................................................................................. 27
3. A Escola do Direito Natural e das Gentes.................................. 28
                                                                                                    5
                                  b ) p r e c e d e n t e s h is t  r ic o s
4. Forais e cartas de franquia...........................................................              29
5. A Magna Carta..............................................................................         29
6. O rule oflaw .................................................................................      30
                         c) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
7. A verso clssica...........................................................................        31
                                                S eo 1
                                    As liberdades pblicas
                                     C a p tu lo 3
                           O MODELO: a DECLARAO DE 1789

1. A Declarao de 1789..................................................................              37
2. As Declaraes anteriores............................................................               38
3. Origem e elaborao da Declarao Francesa............................                              39
4. A finalidade e o objetivo da Declarao......................................                       40
5. Natureza da Declarao...............................................................               40
6. Caracteres dos direitos declarados...............................................                   40
7. As preocupaes concretas subjacentes......................................                         41
8. As duas grandes categorias de direitos........................................                      41
9. As liberdades.................................................................................      41
10. Os direitos do cidado................................................................             43
11. Os princpios de organizao poltica.......................................                       43
12. A lei e seu papel..........................................................................        43
13. Aisonomia..................................................................................        44
                                             C aptulo 4
                                    AS LIBERDADES PBLICAS

1. As liberdades pblicas..................................................................            46
2. Natureza jurdica...........................................................................        46
3. O titular do direito.........................................................................       47
4. O sujeito passivo...........................................................................        47
5. O objeto.........................................................................................   48
6. A origem desses direitos..............................................................              48
7. O fundamento dos direitos humanos............................................                       49
6
8. A proteo dos direitos.................................................................        49
9. A organizao do Estado..............................................................           49
10. Os vrios sentidos de "garantia" ................................................              50
11. "Garantias" em sentido restrito e restritssimo.........................                       50
12. Garantias como direitos fundamentais......................................                     51
13. A disciplina das liberdades.........................................................           52
14. O regime repressivo...................................................................         53
15.0 regime preventivo..................................................................           53
16. O regime especial das liberdades.............................................                  54
                                              S eo 2
                            Os direitos econmicos e sociais
                                           C aptulo 5
                        A EVOLUO HISTRICA E DOUTRINRIA

1. Os direitos econmicos e sociais................................................. 59
                                     a) a    QUESTO SOCIAL
2. A Questo Social...........................................................................     59
3. O liberalismo econmico.............................................................            60
4. A penria da classe trabalhadora..................................................              60
5. A reivindicao pelo sufrgio universal......................................                   61
                            B) REVOLUO         VERSUS    REFORMISMO
6. Reforma ou revoluo?................................................................           62
7. A diviso entre os socialistas.......................................................           62
8. A doutrina social da Igreja...........................................................          63
                          c) OS PASSOS DA EVOLUO
9. Antecedentes.................................................................................   63
10. A Declarao de 1848................................................................           63
11. A Constituio mexicana...........................................................             64
12. A Declarao russa.....................................................................        64
13. O Tratado de Versalhes...............................................................          65
                                           C aptulo 6
                A CONSTITUIO DE WEIMAR E OS DIREITOS SOCIAIS

1. A Constituio alem de 1919.................................................... 66
                                                                                                   7
2. O novo modelo.............................................................................. 67
                            a ) c a r a c t e r e s d o s d ir e it o s s o c ia is
3. Natureza dos direitos sociais........................................................               67
4. O sujeito passivo...........................................................................        68
5. O objeto do direito.......................................................................          68
6. Fundamento desses direitos.........................................................                 69
7. Garantia.........................................................................................   69
8. Proteo judicial............................................................................       70
                                   b) a ex pa n s o d o m o d elo
9. A difuso...................................................................................... 70
10. A Declarao Universal............................................................. 71
                                                 S eo 3
                                Os direitos de solidariedade
                                  C a p t u l o 7
               OS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SOLIDARIEDADE

1. Os direitos de solidariedade.........................................................               75
2. A fonte internacional....................................................................           76
3. Os principais direitos de solidariedade.......................................                      76
4. O direito  paz...............................................................................      76
5. O direito ao desenvolvimento......................................................                  77
6. O direito ao patrimnio comum dahumanidade..........................                                78
7. O direito  comunicao..............................................................               79
8. O direito  autodeterminao dos povos.....................................                         79
9. O direito ao meio ambiente..........................................................                80
10. A titularidade...............................................................................      82
11.0 sujeito passivo do direito.......................................................                 83
12. O objeto do direito.....................................................................           84
13. A coliso entre esses direitos.....................................................                84
14. A garantia dos direitos de solidariedade...................................                        85
15. O fundamento..............................................................................         85
16. Verdadeiros ou falsos direitos?...................................................                 85
17. A vulgarizao dos direitos........................................................                85
18. A lio de Alexy..........................................................................         87
8
                                              S eo 4
                        A proteo dos direitos fundamentais
                                           C aptulo 8
                           A PROTEO CONTRA O LEGISLADOR

1. A proteo do indivduo contra o Estado....................................                      91
2. A exigncia de constitucionalidade..............................................                 91
3. O controle de constitucionalidade................................................                92
4. O precedente doutrinrio..............................................................           92
5. O surgimento do controle.............................................................            93
6. O modelo norte-americano..........................................................               94
7. O modelo europeu........................................................................         95
8. O sistema misto.............................................................................     96
9. O sistema francs..........................................................................      97
10. O controle judicial......................................................................       98
11. A inconstitucionalidade por omisso........................................                     99
12. A conformao pela interpretao.............................................                  100
                                           C aptulo 9
                        A PROTEO CONTRA O ADMINISTRADOR

1. Os abusos do Executivo...............................................................           103
2. O sistema de proteo judicial.....................................................             104
3. O sistema ingls............................................................................    104
4. O amparo mexicano.....................................................................          105
5. O direito brasileiro.......................................................................     106
6. O contencioso administrativo.......................................................             106
7. O Ombudsman...............................................................................      107
8. A Procuratura................................................................................   108
9. O Ministrio Pblico....................................................................        109
                                          C aptulo 10
                                A PROTEO INTERNACIONAL

1. A nova perspectiva do direito internacional................................ 110
2. A afirmao internacional dos direitos fundamentais................. 111
                                                                                                    9
3. Os pactos internacionais..............................................................             112
4. A proteo no mbito da ONU.....................................................                   113
5. O Tribunal Penal Internacional....................................................                 114
6. Os principais sistemas regionais de proteo: o sistema intera-
   mericano........................................................................................   115
7. Os principais sistemas regionais de proteo: o sistema europeu                                    116
8. A proteo poltica dos direitos fundamentais............................                          117
                                  P a r t e II
             OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

                                            C aptulo 11
            OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO BRASILEIRA

1. A tradio constitucional brasileira..............................................                 121
2. Originalidade da Constituio vigente........................................                      121
3. Enumerao exemplificativa........................................................                 122
3-A. Direitos implcitos...................................................................           122
3-B. Direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais
      formais ....................................................................................    123
4. Direitos advindos de tratados.......................................................               124
4-A. A tendncia da jurisprudncia do STF....................................                         125
5. A aplicabilidade imediata.............................................................             126
5-A. Coliso de direitos...................................................................           127
6. A classificao dos direitos fundamentais...................................                       127
7. A tipologia quanto ao objeto........................................................               128
8. Outras classificaes...................................................................           128
9. Quanto ao sujeito passivo............................................................              130
10. Direitos sociais............................................................................      130
11. Direitos de solidariedade............................................................             130
12. Clusulas ptreas........................................................................         130
                                            C aptulo 12
                          OS PRINCPIOS DO ESTADO DE DIREITO

1. Os princpios do Estado de Direito como garantias constitucio
   nais................................................................................................ 132
10
2. Razes do Estado de Direito.........................................................              132
3. O princpio de legalidade.............................................................            133
4. Aspecto poltico............................................................................      133
5. A politizao da lei.......................................................................       134
6. O desprestgio da lei.....................................................................        135
7. A lei no direito constitucional ptrio............................................                135
8. O aspecto material........................................................................        136
9. A condio de constitucionalidade...............................................                  136
10. A lei injusta.................................................................................   137
11. Atos equivalentes  lei................................................................          137
12. Aisonomia..................................................................................      139
13. A abolio dos privilgios..........................................................             139
14. As diferenciaes.......................................................................         140
14-A. As aes afirmativas...............................................................            141
15. A proporo.................................................................................     143
16. O controle de justia..................................................................          144
17. A justicialidade............................................................................     144
18. A tutela judicial...........................................................................     145
19. Antecedentes do princpio..........................................................              145
                                           C aptulo 13
                           O SISTEMA JUDICIRIO DE GARANTIA

1. A tradio republicana.................................................................           147
2. Condies da interveno judicial...............................................                  147
3. A contenciosidade.........................................................................        148
4. A independncia do Judicirio.....................................................                148
5. A independncia e imparcialidade do juiz..................................                        149
6. Os princpios bsicos do processo...............................................                  149
7. O devido processo legal...............................................................            151
8. Os writs constitucionais...............................................................           152
9. Os limites da tutela judicial..........................................................           152
10. O controle de constitucionalidade..............................................                  154
11.0 controle incidental.................................................................            154
12. O controle direto........................................................................        154
13. A ao interventiva.....................................................................         155
14. A ao direta de inconstitucionalidade ....................................                      156
                                                                                                     11
15. A ao declaratria de constitucionalidade...............................                          158
15-A. A ao de inconstitucionalidade por omisso.......................                               159
16. Papel da Procuradoria-Geral da Repblica...............................                            159
17. Ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental.                                        159
18. Atenuao dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade                                   160
19. Papel da Advocacia-Geral da Unio.........................................                         160
20. O Ministrio Pblico na Constituio em vigor.......................                               160
21. Papel dos advogados e dos defensores pblicos.......................                               161
                                                C aptulo 14
                                  O REGIME EXTRAORDINRIO

1. O regime ordinrio dos direitos fundamentais............................                            162
2. O regime excepcional...................................................................             162
3. Origem do estado de stio............................................................               163
4. Essncia.........................................................................................   164
5. Suspenso de garantias................................................................              165
6. A limitao no tempo...................................................................             165
7. A limitao espacial.....................................................................           166
8. Os pressupostos fticos................................................................             166
9. A instaurao do estadode stio....................................................                 167
10. Modalidades................................................................................        167
11. As imunidades parlamentares....................................................                    168
12. A execuo do stio ...................................................................            168
13. A fiscalizao judicial................................................................            169
14. O controle poltico.....................................................................           170
15. O estado de defesa.....................................................................            170
16. As manifestaes preliminares...................................................                   170
                                                C aptulo 15
                               OS REMDIOS CONSTITUCIONAIS

1. Os remdios constitucionais ....................................................... 172
                                      a)   DIREITO DE PETIO
2. O direito de petio...................................................................... 173
                                           b)   habeas corpus

3. O habeas corpus........................................................................... 174
12
4. A adoo do habeas corpus......................................................... 174
5. A Constituio vigente................................................................. 175
6. A priso militar............................................................................. 176
                                 C) MANDADO DE SEGURANA
7. O mandado de segurana............................................................. 177
8. A Constituio vigente................................................................. 178
                          d ) m a n d a d o d e s e g u r a n  a c o l e t iv o
9. O mandado de segurana coletivo................................................                   179
10. O carter coletivo.......................................................................        179
11. A legitimao ativa.....................................................................         181
12. Interesses e direitos....................................................................        182
13. Natureza......................................................................................   182
                                   e ) m a n d a d o d e in ju n   o
14. O mandado de injuno.............................................................               183
15. Fonte desconhecida....................................................................           183
16. A controvrsia.............................................................................      184
17. Os direitos tutelados...................................................................         185
18. Direitos e interesses...................................................................         186
19. Competncia...............................................................................       186
20. Natureza......................................................................................   186
                                          f)   h abeas data

21.0 habeas data........................................................................... 186
22. Espcies de habeas data............................................................ 187
23. Desnecessidade........................................................................... 187
                                        g ) ao po pu lar
24. A ao popular........................................................................... 188
25. Legitimidade............................................................................... 189
                                     h ) a   o c iv il p  b l ic a
26. A ao civil pblica.................................................................... 189
27. Objeto.......................................................................................... 190
28. Abuso.......................................................................................... 190
                                               A nexos

1. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado..................... 193
2. Constituio do Reich Alemo (Segunda Parte)......................... 196
                                                                                                     13
3. Declarao Universal dos Direitos do Homem........................... 208
4. Aspectos controversos da doutrina dos direitos fundamentais.... 216
Bibliografia Sumria......................................................................... 225




14
         PREFCIO  14a EDIO
      A histria e o objetivo deste pequeno livro didtico constam adian
te do Prefcio  ls edio. No vou repeti-los. Quero, porm, complet-
-los com algumas observaes que se justificam depois de tantas edies.
      O objetivo didtico me levou a produzir um texto singelo e simpli
ficado. Tem este os dados essenciais para uma introduo ao tema. Assim,
propositalmente evito as grandes polmicas tericas sobre o assunto.
Destas, trato eu noutros trabalhos j publicados ou que, tendo sido ma
tria de conferncias, talvez venham a ser amanh editados.
      Procurei, todavia, manter o livro atualizado, especialmente quanto
a pontos que so discutidos nos tribunais brasileiros, particularmente no
Supremo Tribunal Federal, ou que ganharam destaque e nfase na atua
lidade.
      Esta ltima razo  a que suscita, nesta edio, o tratamento novo,
ou melhor, renovado e desenvolvido do tema da proteo internacional
dos direitos fundamentais (cap. 10). Ganhou ele corpo, em consonncia
com a importncia que essa questo vem assumindo nos tempos que
correm. Assim, veio a tratar mais detidamente de temas como a afirma
o internacional desses direitos -- portanto, da Declarao Universal
e dos principais pactos internacionais --, do papel da ONU nessa pro
teo, sem esquecer-se de outros j tratados no texto das edies ante
riores, como os sistemas de proteo regional e o prprio Tribunal Penal
Internacional. Com isto, espero que este manual atenda tambm s ne
cessidades dos que abordam a temtica dos direitos fundamentais do
ngulo das relaes internacionais e no apenas dos que o fazem do
ngulo jurdico, mormente constitucional.
                                                                      15
       exatamente por serem desenvolvidos no corpo do livro, esses
aspectos internacionais, que perdeu razo de ser a manuteno no anexo
de um estudo sobre a Declarao Universal.  ele, nesta edio, substi
tudo pela abordagem sucinta de alguns aspectos controversos da dou
trina dos direitos fundamentais. Destina-se ele a chamar a ateno do
estudante -- que j tem um conhecimento ainda que elementar dessa
doutrina -- para questionamentos fundamentais sobre as quais polemi
zam os doutos, mas que, em geral, so ignorados pelos que, por idealis
mo sem dvida, a veem como um cu sem nuvens.
      Ao terminar, quero agradecer a colaborao, seja por meio de cor
rees, seja por meio de sugestes, da querida professora Fernanda Dias
Menezes de Almeida e do jovem e brilhante professor Jos Levi Mello
do Amaral Jnior, ambos do Departamento de Direito do Estado da
Faculdade de Direito da USP.
      Maro de 2011.




16
          PREFCIO  Ia EDIO
      Este livro  a complementao, h longo tempo devida, de outro,
intitulado Liberdades pblicas, que, em colaborao com as professoras
Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz, publiquei
em 1978 pela Saraiva. Neste, eram coligidos textos sobre o tema, bem
como feitas indicaes sobre o seu estudo, mas apenas existiam algumas
indicaes esquemticas a respeito dos aspectos doutrinrios.
      O propsito deste trabalho  exatamente a complementao daquele.
 de minha exclusiva responsabilidade, pois, hoje, as duas professoras
mencionadas cuidam de outros assuntos, com brilho e competncia. Eu
prprio s pude voltar ao tema agora, o que fao certamente com maior
maturidade e conhecimento.
      Convm lembrar-- permitam-me os leitores -- haver sido eu quem,
em 1973, trouxe para o currculo, primeiro da ps-graduao, depois
da graduao em Direito da Faculdade do Largo de So Francisco, o
estudo sistemtico dos direitos fundamentais.  esta uma primazia de
que no abro mo. Hoje, outros muitos se dedicam a essa tarefa de que
me orgulho ser pioneiro.
      Este livro no tem maior pretenso do que a de servir de iniciao
para o estudo dos direitos fundamentais. No  um livro de filosofia de
direito, no  um livro de histria das ideias e das instituies, no  um
tratado jurdico;  -- reitero -- uma introduo ao estudo dos direitos
fundamentais. Assim, procura ser essencialmente informativo.
      Quero, enfim, agradecer a ajuda na preparao deste livro da
ProfaAnna Maria Martins, sempre dedicada e amiga, bem como  Prof*
Fernanda Dias Menezes de Almeida que muito ajudou na atualizao e
na correo deste livro.
                                                                        17
                                            1
           0 ESTADO CONSTITUCIONAL
           DE DIREITO E A SEGURANA
            DOS DIREITOS DO HOMEM
1. A reivindicao do Estado de Direito
      O Estado contemporneo nasce, no final do sculo XVIII, de um
propsito claro, qual seja o de evitar o arbtrio dos governantes. A reao
de colonos ingleses na Amrica do Norte e a insurreio do terceiro
estado na Frana tiveram a mesma motivao: o descontentamento con
tra um poder que -- ao menos isso lhes parecia -- atuava sem lei nem
regras. O poder desptico na caracterizao de Montesquieu1.
      Assim, a primeira meta que visaram, na reformulao institucional
realizada depois da vitria das respectivas revolues, foi estabelecer um
"governo de leis e no de homens", como est na Constituio do Massa-
chusetts (art. 30)2.

     1. Esprito das leis, Livro II, cap. 1Q.
     2. V. Bemard Schwartz, The great rights of mankind, Nova Iorque, Oxford Univ.
Press, 1977, p. 82. A preferncia pelo governo das leis deriva da lio aristotlica de que
estas -- ao contrrio dos homens -- no tm paixes (cf. Celso Lafer, A ruptura totali
tria e a reconstruo dos direitos humanos, So Paulo, 1988, p. 67).

                                                                                       19
     Surge ento o Estado de Direito (que na Frana tem seu incio
obscurecido pelo tumulto do conflito poltico at Napoleo, ou qui at
a Restaurao)3.

2 .0 direito justo
      O Estado de Direito significa que o Poder Poltico est preso e
subordinado a um Direito Objetivo, que exprime o justo. Tal Direito --
na concepo ainda prevalecente no sculo XVIII, cujas razes esto na
antiguidade greco-romana -- no era fruto da vontade de um legislador
humano, por mais sbio que fosse, mas sim da prpria natureza das
coisas4.  Montesquieu quem o exprime no primeiro captulo de sua obra
magna: "as leis so as relaes necessrias que derivam da natureza das
coisas"5.
      E, ademais, esse Poder h de comandar os homens por meio de leis
que, para merecerem o nome, ho de ter os caracteres de generalidade
(aplicar-se a todos os casos iguais) e impessoalidade (sem fazer acepo
de pessoas)6.
      Na verdade, o legislador humano -- e isto se aplica ao Poder Le
gislativo da doutrina da Separao dos Poderes -- apenas declara a lei,
no a faz7. E isto tendo em vista a utilidade comum, conforme se depre
ende do art. 5Bda Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
1789.
      Esta concepo  a que prevalece no limiar da Revoluo Francesa.
Longe se est do voluntarismo, fonte de arbtrio, que depois se deduziu
da clebre frmula de Rousseau: a lei, expresso da vontade geral8.

      3. A expresso tem paternidade controvertida, mas seguramente s veio a ser usada
 no incio do sculo XIX.
      4. Recorde-se, por exemplo, a lio de Paulo. (Non ex regula jus summatur sed ex
jure quod est regula fiat, D, 50, 17,1 de Paul.)
      5. Esprito das leis, Livro I, cap. I2. (V., sobre todo este assunto, do autor, Estado
de Direito e Constituio, cit., p. 14.)
      6. Do autor, Estado de Direito e Constituio, cit., cap. I, p. 20.
      7. Do autor, Estado de Direito e Constituio, cit., cap. I, p. 24.
      8. Contrato social, Livro I, cap. VI.

20
Sentido voluntarista, alis, inexistente na obra do pensador genebrino
que no admite como lei seno a que visa ao interesse geral9.
3 .0 primado da Constituio
      A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituio.
Esta, como lei das leis, documento escrito de organizao e limitao do
Poder,  uma criao do sculo das luzes. Por meio dela busca-se instituir
o governo no arbitrrio, organizado segundo normas que no pode al
terar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem.
      A Declarao de 1789 exprime essa ideia no art. 16: "A sociedade
em que no esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio".
      Esta no , portanto, qualquer agenciamento do poder poltico. S
merece o nome se preencher concomitantemente duas condies: dividir
o exerccio do poder segundo a frmula de Montesquieu10, criando um
sistema de freios e contrapesos; no ir alm dos limites que lhe traam
os direitos fundamentais.
      Consequentemente, essa Constituio regula a declarao do Di
reito pelo Legislativo, e sua aplicao, no contenciosa pelo Executivo,
contenciosa pelo Judicirio. Como Lei Magna, impe-se a todos os atos
de todos os Poderes.
      Destarte, o Estado de Direito  um Estado constitucional, poder-se-ia
dizer mais explicitamente, se necessrio fosse, Estado constitucional de
Direito.
4 .0 poder constituinte
      Sieys fundamenta a supremacia da Constituio no poder constituin
te11. Ora, ao faz-lo, vincula esta  doutrina pactista e, portanto,  dou
trina dos direitos do Homem.

    9. Rousseau, com efeito, distingue a vontade geral da vontade de todos, pois a
manifestao do povo pode ser deturpada e assim no conduzir ao justo. Ser ento
expresso da vontade de todos, no da vontade geral. De fato, "on veut toujours son bien,
mais on ne le voit pas toujours" (Contrato social, cit., Livro II, cap. III).
     10. Esprito das leis, Livro XI, cap. 6Q.
     11. Cf. Qu 'est-ce que le Tiers tat?

                                                                                     21
       Com efeito, parte ele da hiptese do estado de natureza em que viveriam
os seres humanos se no existisse sociedade. Seriam eles plenamente livres
e dotados de direitos decorrentes de sua natureza: direitos naturais.
       Por isso, s se legitima o surgimento da sociedade se ela tiver por
base o acordo de todos. Este acordo  o pacto social, e para ele  im
prescindvel a anuncia de todos, sem exceo. A partir dele  que se h
de conceber a sociedade.
       Mas a preservao da sociedade exige o Poder Poltico. Para esta-
belec-lo, institucionaliz-lo, organiz-lo, limit-lo, o povo, comunida
de resultante do pacto, gera o poder constituinte composto de represen
tantes extraordinrios (o qualificativo est na obra) dele mesmo12. Tal
poder constituinte edita a Constituio e com isto encerra a sua misso
(ainda que o povo possa quando quiser reconstitu-lo). A Constituio 
a lei do Poder, que h de comandar segundo as formas que ela prescrever,
nos limites que ela admitir. Essa lei haver de prever o governo por re
presentantes do povo, mas representantes ordinrios que no podero
mudar a Constituio.

5. A coordenao dos direitos fundamentais
      O pacto social, para estabelecer a vida em sociedade de seres hu
manos naturalmente livres e dotados de direitos, h de definir os limites
que os pactuantes consentem em aceitar para esses direitos. A vida em
sociedade exige o sacrifcio que  a limitao do exerccio dos direitos
naturais. No podem todos ao mesmo tempo exercer todos os seus di
reitos naturais sem que da advenha a balbrdia, o conflito.
      Desta lio de Sieys no se costuma apreender um aspecto -- para
ele bvio, como para a maioria dos homens polticos da Revoluo, tanto
que o mais das vezes nem perdem tempo em mencion-lo. Ou seja: a vida
em sociedade presume uma coordenao do exerccio por parte de cada
um de seus direitos naturais. Direitos de que ningum abre mo, exceto
na exata e restrita medida imprescindvel para a vida em comum.  o que
o art. 4Qda Declarao de 1789 exprime, na sua segunda parte: "O exer
ccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os

     12. Qu'est-ce que le Tiers tat?, cit., p. 71.

22
que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos
direitos. Estes limites no podem ser determinados seno pela lei".
      A coordenao tem de vir da lei. A lei pe-se, assim, como o ins
trumento de coordenao das liberdades. Nisto, Rousseau  seguido. Ou
seja, na ideia de que a lei, justa, expressa pela vontade geral, deve ser o
instrumento de coordenao do exerccio por todos de seus direitos.
      Entretanto, em lugar de Rousseau,  Locke quem  seguido, na
medida em que no se aceita serem os direitos naturais postos  merc
da vontade geral, mas apenas confiados em depsito (trust) a esta13.

6. A Declarao de Direitos
      O pacto social prescinde de um documento escrito. Entretanto, nada
probe que seja reduzido a termo, em texto solene. Isto, inclusive, tem a
vantagem da clareza e da preciso, bem como um carter educativo. Tal
documento o sculo XVIII cuidou de formalizar. No  ele a Constitui
o que j o presume existente.  a declarao de Direitos.
      No pensamento poltico setecentista, a declarao de direitos, por um
lado, explicita os direitos naturais, por outro, como j se apontou, enuncia
as limitaes destes, que so admitidas a bem da vida em sociedade.
      No  por mera coincidncia que cada uma das antigas colnias in
glesas da Amrica do Norte, ao romper seus laos com a metrpole, tem
o cuidado de formular desde logo a sua declarao de Direitos. No  por
capricho que essas colnias adotam declaraes (a primeira, da Virgnia,
em 1776), antes de estabelecer as prprias Constituies, e muito antes de
se unirem pelas instituies confederativas (em 1781) e federativas (em
1787), com a Constituio dos Estados Unidos da Amrica14. O mesmo
ocorre em relao a esses Estados quando se unem. Primeiro vem a de
clarao de direitos, no caso embasando a prpria declarao de indepen
dncia (1776), bem antes, portanto, da vigncia dos Artigos de Confede
rao (1781) e promulgao da Constituio da Filadlfia (1787).
      E o mesmo ocorreu na Frana. A Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado  de 1789; a primeira Constituio, de 1791.

    13. Segundo Tratado do Governo Civil, cap. VIII.
    14. Cf. Schwartz, The great rights ofmankind, cit.

                                                                         23
      S mais tarde, por economia de tempo e trabalho,  que se passou
a estabelecer num mesmo documento a declarao de Direitos (o pacto
social) e a Constituio (o pacto poltico).

7. A limitao do poder
      Enfim, os direitos fundamentais (na sua primeira face), nos termos
em que o pacto os preserva, constituem limitao ao poder. O Poder
Poltico, estabelecido pela Constituio -- ela prpria garantia institu
cional do pacto -- nada pode contra eles.
      Definem esses direitos a fronteira entre o que  lcito e o que no
o  para o Estado. E, limitando o poder, deixam fora de seu alcance um
ncleo irredutvel de liberdade.

8. As trs geraes dos direitos fundamentais
      Na verdade, o que aparece no final do sculo XVII no constitui
seno a primeira gerao dos direitos fundamentais: as liberdades p
blicas. A segunda vir logo aps a primeira Guerra Mundial, com o fito
de complement-la: so os direitos sociais. A terceira, ainda no plena
mente reconhecida,  a dos direitos de solidariedade15.
      As trs geraes, como o prprio termo geraes indica, so os
grandes momentos de conscientizao em que se reconhecem "famlias"
de direitos. Estes tm assim caractersticas jurdicas comuns e pecu
liares. Ressalve-se, no entanto, que, no concernente  estrutura, h
direitos que, embora reconhecidos num momento histrico posterior,
tm a que  tpica de direitos de outra gerao. Mas isso  um fenme
no excepcional.
      Sero elas adiante examinadas.




       15.      V. Celso Lafer, A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos,
cit., p. 124 e s.

24
       PARTE I
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
     E SUA EVOLUO
                                        2
          FONTES E ANTECEDENTES
        DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. A doutrina dos direitos do Homem
      A doutrina dos direitos do Homem, que tem grande peso no cons-
titucionalismo ainda hoje, no nasceu no sculo XVIH. Ela, no fundo,
nada mais  do que uma verso da doutrina do direito natural que j
desponta na Antiguidade.
      Vale a pena recordar brevemente as suas fontes, bem como registrar
os antecedentes das declaraes.
            A) Fontes filosfico-doutrinrias
2. Antecedentes
     Remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais , na An
tiguidade, a referncia a um Direito superior, no estabelecido pelos
homens mas dado a estes pelos deuses. Neste passo cabe a citao ha
bitual  Antgona, de Sfocles, em que isso , literariamente, exposto,
em termos inolvidveis. A mesma ideia, com tratamento sistemtico,
acha-se no dilogo De legibus, de Ccero1.

     1. De legibus, Livro I, onde est, por exemplo: "A lei  a razo suprema, gravada em
nossa natureza, que prescreve o que se deve fazer e probe o que no se deve fazer".

                                                                                 27
     De forma refinada, recoloca-a Toms de Aquino no sculo XIII2.
Na Suma teolgica existe, inclusive, uma hierarquia. Suprema  a lei
eterna (que s o prprio Deus conhece na plenitude), abaixo da qual
esto, por um lado, a lei divina (parte da lei eterna revelada por Deus ou
declarada pela Igreja), por outro, a lei natural (gravada na natureza hu
mana que o homem descobre por meio da razo), e, mais abaixo, a lei
humana (a lei positiva editada pelo legislador).
     Esta concepo de um Direito independente da vontade humana
perdurou por toda a Idade Mdia3. Ainda prevalecia no final do sculo
XVIII, como j se apontou no captulo anterior4.
      certo que Hobbes, no sculo XVII, dela dissentia, sustentando
que a lei deriva da vontade, no da razo5. Entretanto, nessa mesma
poca, na mesma Inglaterra, o famoso juiz Coke sustentava a superiori
dade do Direito, especificamente da Common Law sobre os atos do le
gislador6.
3. A Escola do Direito Natural e das Gentes
      Especificamente, todavia, foi a Escola do Direito Natural e das
Gentes que formulou a doutrina adotada pelo pensamento iluminista e
expressa nas Declaraes.
      Deve-se a Grcio a laicizao do direito natural7. O jurista holands
entende decorrerem da natureza humana determinados direitos. Estes,
portanto, no so criados, muito menos outorgados pelo legislador. Tais
direitos so identificados pela "reta razo" que a eles chega, avaliando
a "convenincia ou a inconvenincia" dos mesmos em face da natureza
razovel e socivel do ser humano.

     2. Suma teolgica, Ia Ilae, qu. 91.
     3. Otto Gierke, Political theories ofthe Middle Age, trad., Boston, Beacon, 1958.
     4. Cf., do autor, Do processo legislativo, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1984, Ia
Parte.
     5. Hobbes, Leviathan, trad., Paris, Sirey, 1971,2a Parte, cap. XXVI.
     6. Corwin, The "HigherLaw" backgroundofAmerican Constitutional Law, 6. ed.,
Ithaca, Comell, 1965, p. 44.
     7. Grcio, apud J. Imbert, H. Morei e R-J Dupuy, La pense politique, Paris, PUF,
1969, p. 219.

28
     Tal Escola, a que pertenceu inclusive o famoso Puffendorf, tambm
difundiu as teses de estado de natureza e de contrato social, cuja reper
cusso sobre o constitucionalismo j se acentuou8.
     Deste jusnaturalismo racionalista a doutrina dos direitos do
Homem  um aspecto. Mas  o que o pensamento poltico iluminista
imortalizou.
                           B) Precedentes histricos
4. Forais e cartas de franquia
      O registro de direitos num documento escrito  prtica que se di
fundiu a partir da segunda metade da Idade Mdia.
      Em toda a Europa encontram-se exemplos, no do registro de
direitos do Homem, mas de direitos de comunidades locais, ou de
corporaes, por meio de forais ou cartas de franquia. Nestes, que os
senhores feudais, mormente os reis, outorgavam, inscreviam-se direi
tos prprios e peculiares aos membros do grupo -- direitos fundamen
tais, sem dvida -- para que, por todo o sempre, fossem conhecidos e
respeitados9.

5. A Magna Carta
      Destaque especial, todavia, merece a Magna Carta, de 21 de junho
de 1215. Esta  pea bsica da constituio inglesa, portanto de todo o
constitucionalismo. Apesar de formalmente outorgada por Joo sem
Terra,  ela um dos muitos pactos da histria constitucional da Inglater
ra, pois efetivamente consiste no resultado de um acordo entre esse rei
e os bares revoltados, apoiados pelos burgueses (no sentido prprio da
palavra) de cidades como Londres.
      Se essa Carta, por um lado, no se preocupa com os direitos do
Homem mas sim com os direitos dos ingleses, decorrentes da imemorial
law ofthe land, por outro, ela consiste na enumerao de prerrogativas

   8. Jean Rivero, Ubertspubliques, Paris, PUF, 1973, v. 1, p. 37.
   9. Cf., do autor, Curso de direito constitucional, 24. ed., So Paulo, Saraiva, 1997, p. 4.

                                                                                          29
garantidas a todos os sditos da monarquia. Tal reconhecimento de di
reitos importa numa clara limitao do poder, inclusive com a definio
de garantias especficas em caso de violao dos mesmos.
      Note-se que na Magna Carta aponta a judicialidade um dos prin
cpios do Estado de Direito. De fato, ela exige o crivo do juiz relativa
mente  priso de homem livre. Est no seu item 39: "sem julgamento
leal dos seus pares, de conformidade com a lei da terra (law ofthe land)",
nenhum homem livre ser detido ou preso, ou despojado de seus bens,
exilado ou prejudicado de qualquer maneira que seja.
      Nela igualmente est a garantia de outros direitos fundamentais: a
liberdade de ir e vir (n. 41), a propriedade privada (n. 31), a graduao
da pena  importncia do delito (n. 20 e 21). Ela tambm enuncia a regra
"no taxation witkout representation" (n. 12 e 14). Ora, isto no s pro
vocou mais tarde a institucionalizao do Parlamento, como lhe serviu
de arma para assumir o papel de legislador e de controlador da atividade
governamental.
      Vrias vezes, mais tarde, foi ela confirmada e reconfirmada por
monarcas. Igualmente, em diversos documentos outros, foram esses
direitos fundamentais dos ingleses objeto de reivindicao pelo Parla
mento e de reconfirmao pelos reis. E o caso, por exemplo, da Petition
ofRights, de 7 de junho de 1628, que reclama o respeito ao princpio do
consentimento na tributao, no do julgamento pelos pares para a priva
o da liberdade, ou da propriedade, na proibio de detenes arbitrrias
etc. Do mesmo modo, o Bill ofRights, de 13 de fevereiro de 1689, o qual,
por outro lado, particularmente se preocupa com a independncia do
Parlamento, dando o passo decisivo para o estabelecimento da separao
dos poderes.

6. O rule oflaw
     Na verdade, a Inglaterra chegou, com esses documentos e a juris
prudncia de seus tribunais, ao rule oflaw'0. Este consiste exatamente na
sujeio de todos, inclusive e especialmente das autoridades, ao imprio
do Direito. Eqivale, pois, ao Estado de Direito como limitao do poder,
num sistema de direito no escrito.

     10. V.y sobre o rule oflaw, do autor, Estado de Direito e Constituio, cit., p. 9 e s.

30
      Dicey sintetiza o rule oflaw em trs pontos: primeiro, ausncia de
poder arbitrrio por parte do Governo; segundo, a igualdade perante a lei;
terceiro, serem as regras da constituio a conseqncia e no a fonte dos
direitos individuais. Sim, porque os "princpios gerais da constituio so
o resultado de decises judiciais que determinam os direitos dos particu
lares, em casos trazidos perante as cortes". Destarte, "a constituio  o
resultado da lei comum" ("ordinary law ofthe land")n.
      O rule oflaw  expresso da Common Law12, que inclui o direi
to judicirio ingls. De fato, este se desenvolveu a partir do sculo
XII, quando cortes reais passaram a consolidar o direito consuetudi-
nrio -- "law ofthe land"-- que at ento variava de regio para regio.
Mas essa consolidao do direito se fez por meio de uma seleo, a que
procediam os juizes, legistas formados no direito romano. Tal seleo se
cristalizou em razo do stare decisis, pelo qual os juizes inferiores tm
de se conformar com o entendimento dos tribunais mais altos.
      Por outro lado, esses tribunais souberam aproveitar a flexibilidade
de frmulas, como "due process oflaw", para fazer evoluir o direito num
sentido de racionalidade e de preservao da liberdade.
      Common law, rule oflaw, due process oflaw, equal protection of
the laws, essas expresses e as ideias que exprimem passaram com os
ingleses para a Amrica do Norte. Essa herana no foi esquecida, ao
contrrio. Os tribunais americanos, e em primeiro lugar a Suprema Cor
te, souberam usar dessas frmulas que flexibilizam as decises, dando
uma importante contribuio para o desenvolvimento da doutrina dos
direitos fundamentais, nos sculos XIX e XX.
                         C) Os direitos fundamentais
7. A verso clssica
     A doutrina dos direitos do Homem, como se viu acima, j estava
conformada no sculo XVII. Entretanto, ela se expandiu no sculo se

      11. Albert V. Dicey, Introduction to the study ofthe law ofthe constitution, 10. ed.,
London, MacMillan, 1961, p. 202-3.
      12. V., sobre a common law, alm de meu livro, Estado de Direito e Constituio,
cit., entre outros, Harold T. Berman, Law and revolution, Cambridge, Harvard Univ.
Press, 1983, p. 292 e s.

                                                                                       31
guinte, quando se tomou elemento bsico da reformulao das instituies
polticas.
      Foi incorporada pelo liberalismo, do qual  captulo essencial. No
se olvide, porm, que  uma doutrina bem mais antiga que esta filosofia
poltica, a qual no a construiu, mas a adotou e certamente enfatizou. Com
efeito, no seu cerne est o jusnaturalismo a que j aderiam os estoicos.
Mas  verdade que, do sculo das luzes em diante, se tomou um dos prin
cpios sagrados do liberalismo, sendo s vezes apresentado como o prin
cpio liberal, por excelncia.
      Tinha ela no passado, e tem hoje mais ainda, uma grande fora
sobre os espritos. Basta ver a importncia que documentos internacionais
e constituies, organizaes internacionais e instituies nacionais lhe
do no dia a dia.
       verdade que, no dilogo poltico, no mais se fala em direitos do
Homem, embora textos constitucionais ainda empreguem a expresso13.
O feminismo conseguiu o repdio da mesma, acusando-a de "machista".
Logrou impor, em substituio, a politicamente correta terminologia de
direitos humanos, direitos humanos fundamentais, de que direitos fun
damentais so uma abreviao14.

     13. A Frana, que editou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado em
1789, repetiu a expresso em 1793. Igualmente a Constituio de 1946 falava, no pre
mbulo, em direitos do Homem, como o faz a de 1958.
     A Declarao Universal de 1948  dos Direitos do Homem.
     Observe-se que, em plena revoluo francesa, uma precursora das feministas,
Olympe de Gouges -- depois guilhotinada -- elaborou uma Declarao dos Direitos
da Mulher e da Cidad, segundo informa Florisa Verucci.
     14. Constituies recentes, como a portuguesa de 1976 e a espanhola de 1978, falam
em direitos fundamentais.
     No Brasil, a Carta de 1824 referia-se aos direitos polticos e individuais (art.
178); a Lei Magna de 1891 continha simplesmente uma declarao de direitos; a de
1934, uma declarao de direitos (Ttulo III) que compreendia um captulo intitula
do dos direitos e garantias individuais; a de 1937 possua tambm um captulo inti
tulado dos direitos e garantias individuais; a de 1946 repetia 1934 e continha uma
declarao de direitos que inclua um captulo intitulado dos direitos e garantias
individuais. Nesta, o art. 141,  13, mencionava expressamente os direitos fundamen
tais do homem.
      A Constituio de 1967 preferiu direitos e garantias individuais (cap. IV), da
mesma forma a Emenda n. 1/69 (cap. IV). J o art. 149,1 (da redao de 1967), fala em
garantia dos direitos fundamentais do homem, como o art. 152,1 (da redao de 1969).

32
      Por outro lado, a doutrina dos direitos fundamentais revelou uma
grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira gerao enfren
tou o problema do arbtrio governamental, com as liberdades pblicas15,
a segunda, o dos extremos desnveis sociais, com os direitos econmicos
e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deteriorao da qualidade da vida
humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade.
      Ademais, essa doutrina se universalizou, transportada pela chamada
(e denegrida) civilizao crist-ocidental. Como assinala Jorge Miranda16,
outras culturas, como a chinesa, a hindu etc., no valorizam direitos mas
"obrigaes", "virtudes" etc. Assim, no possuam, antes da influncia
europeia, concepo equivalente  de direitos fundamentais.




     A Constituio em vigor refere-se a direitos e garantias fundamentais (Ttulo II),
cujo captulo I enuncia direitos individuais e coletivos e, o captulo II, direitos sociais.
O art. 17 faz referncia a direitos fundamentais da pessoa humana, enquanto o art. 60,
 4, IV, a direitos e garantias individuais. J o art. 5, LXXI, menciona direitos e liber
dades constitucionais.
      15. A expresso liberdades pblicas passou a ser preferida, no meio jurdico-- pois
no poltico jamais o foi -- quando o jusnaturalismo cedeu lugar ao positivismo. Tais
liberdades seriam prerrogativas reconhecidas e protegidas pela ordem constitucional.
     Entretanto, se a expresso serve para designar os direitos declarados em 1789 e
noutras declaraes de esprito exclusivamente liberal; ela  pouco adequada num mun
do que reconhece entre as referidas "prerrogativas,, direitos no plano econmico e social
que vo bem mais longe do que meras liberdades.
     Por fora da inrcia, todavia, ainda modernamente ela  empregada no sentido de
direitos fundamentais. Assim se fez no livro que coordenei, intitulado exatamente Liber
dades pblicas (So Paulo, Saraiva, 1978).
      16. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional; direitos fundamentais, 2. ed.,
Coimbra, Coimbra Ed., 1993, t. 4, p. 33.

                                                                                        33
      Seo 1
As liberdades pblicas
                                        _3_
   0 MODELO: A DECLARAO DE 1789
1. A Declarao de 1789
      A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto
de 1789,  a mais famosa das declaraes. Por fora do prembulo da Cons
tituio de 1958-- como ocorria na de 1946 -- est ela em vigor na Frana.
Integra o chamado "bloc de constitutionnalit"1, em face do qual opera o
controle de constitucionalidade efetuado pelo Conselho Constitucional.
      Sua importncia, entretanto, no advm disso. Decorre de ter sido
por um sculo e meio o modelo por excelncia das declaraes, e ainda
hoje merecer o respeito e a reverncia dos que se preocupam com a li
berdade e os direitos do Homem.
      Sua primazia entre as declaraes vem exatamente do fato de haver
sido considerada como o modelo a ser seguido pelo constitucionalismo
liberal. Da a sua incontestvel influncia sobre as declaraes que, se

     1.      A doutrina francesa contempornea usa da expresso para designar o conjunto de
regras de "valor constitucional" aplicadas pelo Conselho Constitucional no controle dos
projetos de lei a ele submetidos. Compreende como elementos essenciais a Constituio de
1958, a Declarao de 1789, o prembulo da Constituio de 1946 e, como elementos com-
plementares, "os princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica" (cf. Louis
Favoreu, em texto constante do livro El bloque de la constitucionalidad, publicado por ele e
Francisco Rubio Llorente, Madrid, Ed. Civitas, 1971, p. 19 e s., particularmente p. 25 e s.).

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guindo essa orientao, se editaram pelo mundo afora at a primeira
Guerra Mundial.

2. As Declaraes anteriores
      Muitos observam -- e com razo -- no ser ela a primeira das
declaraes de direitos, historicamente falando.
      De fato, no foi ela a que mais cedo veio  luz: foi a Declarao
dos Direitos editada pela Virgnia em 12 de junho de 1776, antes mes
mo da independncia das treze colnias inglesas da Amrica do Norte2.
Esta somente foi estabelecida pela Declarao de 4 de julho de 1776,
que contm igualmente o reconhecimento de direitos fundamentais em
favor dos seres humanos. E, depois desta, o exemplo da Virgnia foi
seguido pelos novis Estados independentes, antes mesmo de adotarem
suas constituies polticas, da instituio da Confederao, cujos artigos
foram adotados em 15 de novembro de 1777, mas entraram em vigor,
depois da ratificao necessria por todos os Estados, em 1Bde maro
de 1781, e da Constituio, promulgada em 17 de setembro de 1787,
contudo em vigor a partir de 29 de maio de 1790, quando alcanou as
ratificaes indispensveis.
      As declaraes americanas influenciaram, sem dvida, o curso dos
acontecimentos franceses, pois eram conhecidas dos revolucionrios que
muito as apreciavam3. Na verdade -- como era de se esperar -- as decla
raes americanas aproximam-se do modelo ingls, preocupando-se
menos com o Homem e seus direitos do que com os direitos tradicionais
do cidado ingls -- julgamento pelo jri, participao poltica na assem
blia, consentimento na tributao. Nisso, alis, tm o mrito de armar o
indivduo com instrumentos de garantia de seus direitos, o que no ocorre
na declarao francesa. Esta, contudo, teve por si o esplendor das frmu
las e da lngua, a generosidade de seu universalismo. Por isso, foi preferi
da e copiada, ainda que frequentemente seus direitos ficassem letra morta.

     2. V., sobre essa declarao e as demais editadas por Estados americanos, de
Schwartz, The great rights ofmankind, cit.
     3. Grard Conac, Ulaboration de la dclaration des droits de l'homme et du citoyen,
in Grard Conac, Marc Debene e Grard Teboul, La dclaration des droits de Thomme
et du citoyen, Paris, Economica, 1993, p. 7 e s.

38
3. Origem e elaborao da Declarao Francesa
      Atribui-se a La Fayette haver dado nfase, desde 1783,  ideia de
estabelecer uma declarao francesa dos direitos fundamentais4. s
vsperas da revoluo era generalizada na Frana a reivindicao de que
fossem solenemente reconhecidos esses direitos. Nos cahiers de dolan-
ces (ou seja, nas relaes escritas de queixas e reivindicaes que a
comunidade eleitora incumbia o eleito de defender)5 preparados para a
assembleia dos Estados Gerais convocada para 1789, que se transforma
ria na Assembleia Nacional revolucionria6, registra-se com frequncia
essa postulao. E, se isso era mais comum nos cahiers da burguesia,
no faltava nos da nobreza e, tambm, conquanto mais raramente, nos
do clero. Vrios projetos, inclusive, foram preparados e por figuras ilus
tres como Sieys e Condorcet. O prprio rei, em 23 de junho, se disse
pronto a outorgar uma carta das liberdades.
      Foi um deputado do terceiro estado, Target, quem props, a 19 de ju
nho, a elaborao da declarao de Direitos. Mas foi La Fayette quem
dinamizou os trabalhos, apresentando, mesmo, um texto a esse respeito.
Outros tambm o fizeram, como Sieys. Entretanto, foram os colaborado
res pessoais de Mirabeau que deram a mo final ao trabalho. Globalmente
aprovado em 19 de agosto, por 505 votos contra245 dados ao projeto de Sieys
e 45 ao de La Fayette, seus artigos foram ento votados um a um, os ltimos
a 26 de agosto, data que se d  Declarao. A 5 de outubro, no querendo
"aceitar" a declarao, Lus XVI "acedeu" nela, numa v sutileza.

      4. Cf. Conac, L'laboration de la dclaration, in La dclaration des droits, cit., p. 7
e s. Todo este n. 3  baseado nesse artigo.
      5. Os cahiers de dolances, ao p da letra, "cadernos de queixas", eram os textos que
serviam de instrues aos deputados eleitos para os Estados Gerais. Como se sabe, estes
estavam sujeitos a mandato imperativo, de que foram liberados por Lus XVI, por uma
ordenao de 24 de janeiro de 1789 (cf., do autor, Do processo legislativo, cit., p. 65 e s.).
      6. Na assembleia dos Estados Gerais, os trs estados, clero, nobreza e povo (terceiro
estado) reuniam-se separada mas concomitantemente, sendo a deciso final tomada por
ordem, no por cabea. A revoluo francesa eclodiu, efetivamente, quando, aps uma
tentativa de dissoluo da assembleia, a grande maioria dos representantes do terceiro
estado, apoiados por membros do clero e da nobreza, reuniram-se numa Assembleia que
qualificaram de Nacional.  o que espelha o famoso "serment du jeu de paume" (20-6-
1789). No momento em que Lus XVI nisso assentiu (ou com isso concordou), perdeu
o controle da situao: havia eclodido a revoluo (cf. Franois Furet e Denis Richet,
La Rvolution franaise, Paris, Libr. Hachette, 1965, p. 77 e s.).

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4. A finalidade e o objetivo da Declarao
      Se do ngulo doutrinrio a Declarao  a renovao do pacto social,
o seu prembulo  bastante claro ao apontar a finalidade ltima e o ob
jetivo imediato do texto7.
      A finalidade , em ltima anlise, proteger os direitos do Homem
contra os atos do Governo, e  expressa a meno ao Poder Legislati
vo e ao Poder Executivo. O objetivo imediato  de carter pedaggico:
instruir os indivduos de seus direitos fundamentais, "recordando-os"
deles.

5. Natureza da Declarao
      Trata-se de uma declarao, enfatize-se. Os direitos enunciados no
so a institudos, criados, so "declarados", para serem recordados.
      Quanto aos direitos do Homem, isto no enseja objees, mas sim
quanto aos direitos do "cidado". Esta qualidade pressupe ordenao
poltica e esta no preexiste ao pacto. Mas -- quem o salienta  Rivero
-- para os redatores do texto os direitos do cidado so corolrios dos
direitos naturais que os subsumem8.

6. Caracteres dos direitos declarados
     Ora, declarao presume preexistncia. Esses direitos declarados
so os que derivam da natureza humana, so naturais, portanto.
     Ora, vinculados  natureza, necessariamente so abstratos, so do
Homem, e no apenas de franceses, de ingleses etc.
     So imprescritveis, no se perdem com o passar do tempo, pois se
prendem  natureza imutvel do ser humano.
     So inalienveis, pois ningum pode abrir mo da prpria natureza.

     7. Na anlise da Declarao sintetizam-se as opinies de muitos autores, parti
cularmente de Georges Burdeau, Les liberts publiques (4. ed., Paris, Libr. Gnrale,
1972), Jacques Robert, Liberts publiques (Paris, Montchrestien, 1971), Claude-Albert
Colliard, Liberts publiques (6. ed., Paris, Dalloz, 1982), e Jean Rivero, Liberts pu
bliques (cit.). Por isso, a menos que a referncia seja textual, fica implcito o dbito
aos mesmos.
     8. Rivero, Liberts publiques, cit., p. 50.

40
     So individuais, porque cada ser humano  um ente perfeito e
completo, mesmo se considerado isoladamente, independentemente
da comunidade (no  um ser social que s se completa na vida em
sociedade).
     Por essas mesmas razes, so eles universais -- pertencem a todos
os homens, em conseqncia estendem-se por todo o campo aberto ao
ser humano, potencialmente o universo.

7. As preocupaes concretas subjacentes
      Entretanto, com Rivero9e outros, deve-se convir que essa abstrao
e essa universalidade mal escondem algumas preocupaes bem concre
tas. "Cada um dos direitos proclamados aparece como a condenao de
uma prtica arbitrria a que importa por termo", diz esse mestre.

8. As duas grandes categorias de direitos
      Seguindo o prprio ttulo do documento, podem-se classificar os
direitos enunciados em duas grandes categorias.

9. As liberdades
      A primeira  a dos direitos do Homem. Estes so liberdades. Ou
seja, poderes de agir, ou no agir, independentemente da ingerncia do
Estado. Constituem o que Constant iria denominar de "liberdade dos
modernos", numa frmula que se tomou famosa10.
      A se incluem a liberdade em geral (arts. 1 2- e 4e), a segurana
(art. 2), a liberdade de locomoo (art. 7o), a liberdade de opinio (art.
10), a liberdade de expresso (art. 11) e a propriedade (liberdade de usar
e dispor dos bens) (arts. 2e e 17). E seus corolrios: a presuno de ino
cncia (art. 9), a legalidade criminal (art. 8), a legalidade processual
(art. 7o). Afora, a liberdade de resistir  opresso (art. 2o), que j se apro
xima dos direitos do cidado.

     9. Liberts publiques, cit., p. 46 e s. A citao est  p. 52.
     10. De Vesprit de conqute et de Vusurpation, 3. ed., Paris, 1814, p. 101 e s., apud
J. Imbert, H. Morei e R-J Dupuy, La pense politique, cit., p. 389 e s.
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      Nota-se, nessa enumerao, a falta de algumas das liberdades, justa
mente consideradas tpicas da primeira gerao dos direitos fundamentais.
      Uma  a liberdade econmica. Esta, na poca, importava na extin
o das corporaes de ofcio que impediam a livre concorrncia.
      Esta liberdade somente foi determinada por uma lei, de junho de 1791,
chamada lei "Le Chapelier", do nome de seu proponente11. No Brasil, a
Carta de 1824, no art. 179, n. 25, teve o cuidado de estabelecer: "Ficam
abolidas as corporaes de ofcios, seus juizes, escrives e mestres".
      Por sua vez, a liberdade do comrcio, indstria e profisso-- tambm
no inscrita na Declarao de 1789 -- foi igualmente estabelecida por uma
lei (de maro de 1791), vindo a ser adotada, em nvel constitucional, pela
Declarao de 1793 (art. 17) e pela Constituio do ano III (art. 335)12.
      Com essas leis estava igualmente consagrada a liberdade de trabalho.
O direito ao trabalho, todavia, no seria consagrado seno em 1848 (de
creto de 25 de fevereiro e Constituio, Prembulo, item VII e art. 13)13.
      Outra liberdade ausente da Declarao de 1789  a de associao. Na
verdade, o pensamento iluminista tinha como um de seus pontos o indivi
dualismo14. Por isso, e com fulcro no pensamento de Rousseau radicalmen
te contrrio s sociedades parciais, rejeitava essa liberdade. Ainda mais que
os "partidos" -- jacobinos, girondinos etc. -- em luta durante a revoluo
ainda acarretavam para os grupos a acusao de fautores da desordem, de
perturbadores da ordem pblica, de inimigos do interesse geral15.
      A referida lei "Le Chapelier", por seu lado, proibia se associassem
profissionais especializados numa determinada atividade para a defesa
de interesses comuns. Em conseqncia, foi ela um obstculo para a
legalizao, mais tarde, dos sindicatos.

     11. Cf. Claude-Albert Colliard, Liberts publiques, cit., n. 559 e s.
     12. Liberts publiques, n. 559 e s.
     13. Liberts publiques, n. 549.
     14. O pensamento iluminista -- mdia das convices da Europa ocidental "pro
gressista" no sculo XVDI -- pode ser resumido em cinco ideias: indivduo (o homem
deve ser considerado isolado da sociedade), razo ( a medida do certo e do errado),
natureza (boa e previdente, cujas leis conduzem ao melhor dos mundos possveis), feli
cidade (o objetivo do homem) e progresso (tudo caminha para estgios mais altos e
melhores).
     15. Cf. Contrato social, Livro II, cap. III.

42
     Mas em 1848 veio a prevalecer outra orientao. Um decreto, de 25
de fevereiro, reconheceu a liberdade de associao, inclusive de profis
sionais. E a Constituio desse ano a inscreveu no art. 8Bl6.
10. Os direitos do cidado
      Os direitos do cidado so poderes. So a expresso moderna da
"liberdade dos antigos". Constituem meios de participao no exerccio
do Poder Poltico.
      Neste rol incluem-se os direitos de participar da "vontade geral"
(art. 6B), ou de escolher representantes que o faam (art. 6B), de consen
tir no imposto (art. 14), de controlar o dispndio do dinheiro pblico (art.
14), de pedir contas da atuao de agente pblico (art. 15).
11. Os princpios de organizao poltica
      Enumera, ademais, a Declarao vrios princpios de organizao
poltica.
                                           ).
      O primeiro  a igualdade (art. 1B O segundo  a finalidade do
Estado (a "associao poltica"), a "conservao dos direitos naturais e
imprescritveis do Homem" (art. 2). Outro, a soberania investida na
Nao (art. 3). Tambm a destinao da "fora pblica" (art. 12), que 
a garantia dos direitos do Homem e do Cidado.
      E, enfim, a Constituio, a verdadeira, a nica merecedora de usar esse
nome. Aquela que limita externamente o exerccio do poder, pelo respeito aos
direitos fundamentais, internamente pela separao dos poderes (art. 16).
12. A lei e seu papel
     Outro ponto a salientar quanto  concepo clssica dos direitos do
Homem concerne  lei e seu papel.
     Reconhece a Declarao que o exerccio concomitante dos direitos
fundamentais por todos e cada um dos homens exige uma coordenao, uma
regulamentao que impea as colises. O estado social, portanto, reclama
um mnimo de disciplina no gozo dos direitos naturais.  o que exprime cia-

    16. Cf. Colliard, Liberts publiques, cit., n. 521 e s.

                                                                          43
ramente o art. 4Qda Declarao, que vale frisar: "O exerccio dos direitos
naturais de cada homem no tem por limites seno os que asseguram aos
demais membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos".
      Mas esta regulao, para ser legtima, no pode ser arbitrria, deve
ser justa. Por isso, apenas a lei pode estabelec-la, somente a lei pode
limitar o exerccio da liberdade.  a parte final do art. 4S: "Estes limites
no podem ser estabelecidos seno pela lei".
      Duas razes principais militam nesse sentido.
      A primeira  ser a lei -- na concepo prevalecente17-- necessaria
mente a expresso da justia, com os corolrios de que  geral e abstra
ta, aplicando-se a todos os casos, sem levar em conta os envolvidos, alm
de igual para todos os seres humanos.
      A segunda reflete o ensinamento de Rousseau. "A lei  a expresso
da vontade geral", diz expressamente o art. 6Bda Declarao, num em
prstimo flagrante ao Contrato social1*. Isto no quer dizer -- j se
apontou acima19 -- que ela possa ser o fruto arbitrrio da vontade do
legislador, mas que a declarao da lei h de ter a participao de todos20.
Todavia, para ser legtima, os participantes na sua definio tm de faz-
lo, levando em considerao o interesse geral. Se no visar a este obje
tivo, o interesse comum, da deliberao surgir a vontade de todos, jamais
a vontade geral21.
      Note-se, ademais, que o art. 6 no  inteiramente fiel a Rousseau.
Esse artigo admite que a vontade geral possa resultar de uma deliberao
de representantes do povo, o que jamais aceitaria o mestre de Genebra.
Insinua-se ento a influncia de Sieys, mas da resulta uma entorse ao
pensamento rousseauista, ferrenhamente inimigo da representao.
13. A isonomia
      Enfim,  elemento essencial da Declarao a igualdade perante a
lei, a isonomia.

     17. V. cap. 2Q.
     18. Cf. Contrato social, Livro I, cap. VI; Livro II, cap. IV.
     19. Cf. Contrato social, Livro II, cap. IV.
     20. Cf. Contrato social, Livro II, cap. III.
     21. Cf. Contrato social, Livro III, cap. XV.

44
       expresso o art. 6e: "Ela (a lei) deve ser a mesma para todos, seja
quando protege, seja quando pune". Isto faz eco ao art. Ia, onde se afir
ma: "Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos".
      Com isto, olhando para trs, a Declarao ratifica a abolio dos
privilgios, adotada em 4 de agosto, mas, encarando o futuro, estabelece
a uniformidade do direito aplicvel a todos os homens. Est nisto, sem
dvida, uma das principais revolues da Revoluo Francesa.




                                                                       45
                                           4
              AS LIBERDADES PBLICAS
1. As liberdades pblicas
     Na viso contempornea, as liberdades pblicas, ou, como por
muito tempo a elas se chamou no Brasil, os direitos individuais', cons
tituem o ncleo dos direitos fundamentais. A eles --  certo -- se agre
garam primeiro os direitos econmicos e sociais, depois os direitos de
solidariedade, mas estes outros direitos no renegam essas liberdades,
visam antes a complet-las.

2. Natureza jurdica
      Em termos tcnico-jurdicos essas liberdades so direitos subjeti
vos2. So poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordemjurdica
a todos os seres humanos. E, eventualmente, a entes a eles assimilados.

     1.  o caso da Constituio de 1934 cujo cap. II do Ttulo III se denominava
"Dos direitos e das garantias individuais", o que se repete na Constituio de 1946,
cap. II do Ttulo IV, na de 1967, cap. IV do Ttulo II, o que no mudou na Emenda
n. 1/69. Na atual, o cap. I do Ttulo II se intitula "Dos direitos e deveres individuais
e coletivos".
     2. Segue-se aqui a doutrina clssica, sem desconhecer a obra de todos os que negam
existirem direitos subjetivos, como Duguit (Trait de droit constitutionnel, 3. ed., Paris,
Boccard Ed., 1927, v. 1, p. 200 e s.).

46
Porm, so direitos subjetivos oponveis ao Estado. Isto, antes de 1789,
era desconhecido no direito positivo3.

3 .0 titular do direito
      O seu sujeito ativo, o titular do poder de agir,  todo e cada um dos
seres humanos. Isto era justificado no sculo XVIII pela igual natureza
de todos os seres humanos; hoje prefere-se enfatizar a sua igual digni
dade, para desvincular esses direitos de sua conotao jusnaturalista.
      A vigente Constituio brasileira pe inadequadamente a questo.
De fato, o caput de seu art. 5o afirma reconhecer os direitos fundamentais
"aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas", como se eles no
fossem reconhecidos a todos os seres humanos. Alis, o defeito  antigo,
quase se pode dizer tradicional, j que a frmula aparece na Constituio
de 1891 (art. 72), repete-se em 1934 (art. 113), em 1937 (art. 122), em
1946 (art. 141), em 1967 (art. 150) e na Emenda n. 1/69 (art. 153). E a
Carta de 1824 apenas os reconhecia aos cidados brasileiros (art. 179).
      Entretanto, o texto no deve ser interpretado literalmente. Os direitos
fundamentais, inclusive as liberdades pblicas, reconhecem-se a todos, na
cionais e estrangeiros, mas alguns dos direitos especificados no texto cons
titucional -- direitos esses que no so direitos do Homem, e sim do cidado,
como a ao popular -- no so reconhecidos seno aos brasileiros.
      Por outro lado, considera-se que esses direitos subjetivos podem
ter como titular entes de toda espcie, desde que compatveis em sua
natureza com essa situao. Assim, o direito de propriedade, por exem
plo,  direito fundamental ainda que seu titular seja uma pessoa jurdica;
uma instituio pode exprimir livremente o seu pensamento etc.
4 .0 sujeito passivo
      O sujeito passivo desses direitos so todos os indivduos que no o
seu titular, a que se acrescentam todos os entes pblicos ou privados,

      3.    Cf. Georg Jellinek, La Dclaration des Droits de VHomme et du Citoyen (1895),
trad. (1902), apud Frdric Worms, Droits de Vhomme et philosophie, p. 430 e s. Espe
cificamente a questo est na p. 431.

                                                                                 47
inclusive e especialmente o Estado. Com efeito, este era visto, em 1789,
como o inimigo das liberdades e seguramente ainda o , potencialmente
ao menos.  ele quem, na prtica diutuma, pode prender, censurar, con
fiscar a propriedade etc.
      Em contrapartida desses direitos, o sujeito passivo, em princpio,
no deve seno uma absteno, um no fazer. Mas  claro que, se o
Estado deve, por um lado, abster-se de perturbar o exerccio desses di
reitos, tem, por outro, a tarefa de, preventivamente, evitar sejam eles
desrespeitados, e, tambm, a de, repressivamente, restaur-los se viola
dos, inclusive punindo os responsveis por esta violao.

5 .0 objeto
     O objeto dos mesmos  uma conduta. Agir ou no agir, fazer ou
no fazer. Usar ou no usar. Ir, vir ou ficar.

6. A origem desses direitos
     So esses direitos reconhecidos pela ordem jurdica. Esta  a con
cepo tradicional, historicamente vinculada ao jusnaturalismo4.
     Mais. No  necessrio sequer estejam includos na declarao for
malizada, para que devam ser respeitados. Com efeito, a enumerao
desses direitos no nega outros,  sempre exemplificativa, jamais taxativa.
Este  o sentido da clusula segundo a qual a especificao constitucional
de direitos e garantias "no exclui outros resultantes do regime e dos
princpios" adotados5. H nisto o reconhecimento de direitos implcitos.
     No  essa, obviamente, a posio dos autores no vinculados ao
jusnaturalismo, como Jellinek6 e muitssimos outros. Para estes, os re
feridos direitos so direitos subjetivos pblicos, conferidos pelas normas
de direito pblico.

    4. V. cap. 2.
    5. A frmula  do art. 114 da Constituio de 1934. Ela se manteve presente na
Carta de 1937 (art. 123), na Lei Magna de 1946 (art. 144), na de 1967 (art. 150,  35),
                                                            , ).
na Emenda n. 1/69 (art. 153,  36), e na em vigor (art. 5Q  2Q
    6. Cf. Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, Milano, SEL, 1912, particu
larmente p. 46 e s.

48
7 .0 fundamento dos direitos humanos
     A contestao ao jusnaturalismo, todavia, suscita um problema
importante: o do fundamento dos direitos do Homem (de qualquer es
pcie que sejam).
     Para os adeptos do direito natural no h dificuldade na resposta.
O fundamento de tais direitos  a natureza humana.
     Mas para os que renegam essa doutrina, a resposta  mais difcil (ao
menos para os que no fogem  questo, alegando ser ela metajurdica...).
     Para uns, esses direitos baseiam-se numa experincia comum s
sociedades contemporneas, o que  insustentvel porque, por um lado,
nem todas elas creem em direitos fundamentais, por outro, a prtica 
antes a negao que a afirmao desses direitos.
     Para outros -- e entre eles parecem encontrar-se os redatores da
Declarao Universal de 1948 -- constituem "um ideal comum a atingir
por todos os povos e todas as naes". O que vem refletir uma viso oti
mista do progresso e da histria como marcha em sentido determinado.
     E disto no se est longe das teses -- fora da moda, politicamente
incorretas mas subjacentes ao pensamento de muitos autores -- que
invocam a civilizao, ou os povos cultos, como modelo.
8. A proteo dos direitos
      Esses direitos-liberdades, graas ao reconhecimento, ganham pro
teo. So garantidos pela ordem jurdica, pelo Estado. Isto significa
passarem a gozar de coercibilidade. Sim, porque, uma vez reconhecidos,
cabe ao Estado restaur-los coercitivamente se violados, mesmo que o
violador seja rgo ou agente do Estado.
      Na verdade, o Estado contemporneo nasce, como se viu, de uma
filosofia poltica que o justifica exatamente pela necessidade de dar
proteo aos direitos fundamentais. Lembre-se o art. 2Bda Declarao
de 1789: "O fim de qualquer associao poltica  a conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do Homem".
9. A organizao do Estado
     Mais ainda, o constitucionalismo exige que o Estado se organize
em funo dessa finalidade.
                                                                      49
       o que deriva da noo de Constituio enunciada no art. 16 da
Declarao citada. Nele, com efeito,  exigida da Constituio a garan
tia dos direitos fundamentais.
      Tal garantia tem vrias faces.

10. Os vrios sentidos de "garantia"
       Vrios so os sentidos em que se toma a expresso garantia. Den
 tre estes, cabe apontar uma acepo amplssima (garantia-sistema),
 outra ampla (garantia institucional), outra, ainda, restrita (garantia-de-
fesa) e, enfim, outra restritssima (garantia instrumental).
       Num sentido amplssimo, seguindo Rui Barbosa, pode-se dizer que
 garantias constitucionais so "as providncias que, na constituio, se
 destinam a manter os poderes no jogo harmnico das suas funes, no
 exerccio contrabalanado das suas prerrogativas. Dizemos ento garan
 tias constitucionais no mesmo sentido em que os ingleses falam em freios
 e contrapesos da Constituio"7. So, pois, a garantia que decorre do
 prprio sistema constitucional: garantia-sistema.
       Num sentido amplo, garantias so a estrutura institucional organi
 zada que se volta para a defesa de direitos.  o caso, no Brasil, do me
 canismo judicial, na Frana, do contencioso administrativo, noutros
 Estados, do ombudsman etc.8. Como essa garantia  confiada a institui
 es determinadas, pode-se design-la de garantia institucional.

11. "Garantias" em sentido restrito e restritssimo
      Em sentido restrito, so garantias as defesas especiais relativamen
te a determinados direitos. Constituem proibies que visam a prevenir
a violao a direito.  o caso da proibio da censura, para proteger a
liberdade de expresso do pensamento e de comunicao, da proibio
da priso (salvo em flagrante delito ou por ordem de autoridade), para

    7. Comentrios  Constituio brasileira, coligidos por Homero Pires, So Paulo,
Saraiva, v. 6, p. 278.
     8. V. Seo 4a, Parte I.

50
proteger a liberdade pessoal e de locomoo, da proibio do confisco,
para salvaguardar a propriedade etc. Pode-se diz-las garantias-defesa,
ou, tambm, garantias-limite, porque so limites  ao do poder.
      Em sentido restritssimo, garantias so os instrumentos (da a
expresso comumente usada para design-las -- garantias instrumen
tais) ou meios de defender direitos especficos, provocando a atuao
das instituies previstas para a sua proteo (a estrutura de garantia
institucional). Servem, assim, para invocar a garantia institucional, em
prol das garantias-limite, constituindo instrumento para a proteo dos
direitos fundamentais.
      Essas garantias instrumentais so, no Brasil, em face da garantia
institucional judiciria, os chamados remdios, aes especiais consti
tucionalmente previstas (da falar em remdios constitucionais).  o caso
do habeas corpus, do mandado de segurana, do habeas data. Delas
podem se aproximar a ao popular e as aes por que se efetiva o con
trole de constitucionalidade.

12. Garantias como direitos fundamentais
      Note-se que as garantias, sobretudo, em sentido restrito e em sentido
restritssimo so elas prprias direitos fundamentais. Com efeito, incluem-
se no direito  segurana (reconhecido no caput do art. 5Dda Constituio
brasileira). Convm lembrar aqui a Declarao francesa de 1793, cujo art.
8a  elucidativo: "A segurana consiste na proteo conferida pela socie
dade a cada um de seus membros para a conservao de sua pessoa, de
seus direitos e de suas propriedades". Assim, a proteo aos direitos fun
damentais compreende-se no direito fundamental  segurana.
      Pode-se, portanto, legitimamente falar em direito fundamental s
garantias.
      Tal direito s garantias no , todavia, um direito "natural". Presume
vida social, e, mais do que isso, organizao poltica, ou seja, Estado.
Para os grandes filsofos polticos do sculo XVII, Hobbes e Locke, a
obteno dessa proteo  a prpria razo de ser da sociedade e princi
palmente do Estado. Este propicia a fora organizada e os juizes impar
ciais, que so condio sine qua non da preservao dos direitos funda
mentais. Sim, porque esses magistrados faro prevalecer o direito e a
fora organizada o restaurar, se preciso, quando no prevenir a violao.
                                                                         51
13. A disciplina das liberdades
       reservada  lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser
reservada  lei a definio das sanes que ho de punir os abusos no
exerccio dos direitos. J se apontou mais acima quais as razes doutri
nrias que o exigem9.
      Tal lei -- sublinhe-se -- deve ser a lei formal, editada pelo Poder
Legislativo. Mesmo postos de parte os argumentos da doutrina, a reser
va  lei formal pragmaticamente se justifica.
      Com efeito,  da histria que o Estado, mais precisamente o
Executivo, seja o "inimigo" das liberdades. Assim, absurdo seria que a
ele se desse o poder de instituir delitos bem como o de disciplinar di
reitos reconhecidos, por assim dizer, contra ele, por intermdio de re
gulamento.
      A difuso contempornea da "legiferao pelo Executivo" -- a
proliferao de atos do Executivo com fora de lei: decretos-leis, medi
das provisrias, leis delegadas etc. --10coloca para o princpio da reser
va de lei uma grave contestao.
      No h dvida que essa legiferao pelo Executivo renega a
desejada segurana que, ao contrrio, assegura a exigncia de lei
formal e coloca esse poder na situao condenada por Montesquieu
de poder "fazer leis tirnicas para execut-las tiranicamente"11. Sim,
porque, tendo os referidos atos com fora de lei vigncia imediata, seus
efeitos se sentem muito antes da aprovao ou desaprovao pelo Legis
lativo.
      Por isso, numa interpretao teleolgica, deve-se entender que, no
tocante a liberdades pblicas, somente cabe a lei formal, jamais o ato
com fora de lei.
      Observe-se que a Constituio brasileira em vigor  expressa ao
dispor sobre a lei delegada, proibindo a delegao de competncia para
legislar sobre "direitos individuais", ou seja, sobre liberdades pblicas
              ,
(art. 68,  1Q II).


     9. V. cap. 3o.
     10. Cf. meu Do processo legislativo, cit., n. 95 e s.
     11. Esprito das leis, cit., Livro XI, cap. 6.

52
14. O regime repressivo
      Dos elementos acima resulta ser o regime "repressivo" o normal das
liberdades pblicas12.  o que se d  liberdade de locomoo,  expres
so do pensamento etc.
      Caracteriza-se por deixar ao titular o direito livre e incondicionado
para exerc-lo -- dentro dos eventuais limites traados pela Constituio
ou pela lei -- sujeitando-o a sanes, todavia, pelas violaes a esses
limites, e mesmo pelos abusos que cometer.
      Tal regime  extremamente favorvel para o titular do direito, que
pode exercit-lo sem delongas, sem estar adstrito a formalidades, bem
como tem a certeza de que, respeitando os limites previstos, no corre
risco na sua segurana13.
      Por sua vez, as sanes em que pode incidir somente podem estar
definidas em lei -- insista-se -- adotada pelo Poder Legislativo, como
se viu logo acima. Esta  que pode definir crimes e delitos e no pode
faz-lo retroativamente14. O que acresce  segurana.
      Ademais, a aplicao de tais sanes  feita pelo Judicirio, pelo
juiz natural, por um processo contencioso, assegurada ampla defesa etc.15.
De novo um fator de segurana.

15. O regime preventivo
     O chamado sistema preventivo  menos adequado s liberdades
pblicas, embora seja, s vezes, o nico que possa evitar graves proble
mas ou colises. De fato, ele  o melhor meio de conciliar o exerccio
de um mesmo direito por diferentes pessoas ou grupos.
     Consiste em condicionar o exerccio de um direito a uma manifes
tao da autoridade, ou, pelo menos, condicion-lo a uma comunicao

      12. V., sobre isto, Colliard, Liberts publiques, cit., n. 120 e s.; Rivero, Liberts
publiques, cit., v. 1, p. 176 e s.
      13. Cf. Rivero, Liberts publiques, cit., p. 177.
      14. Acodem aqui as regras da legalidade criminal (Declarao de 1789, art. 8C;
                                          ,
Constituio brasileira de 1988, art. 5Q XXXIX), anterioridade (Declarao de 1789,
art. 8C; Constituio brasileira de 1988, art. 5fi, XL) etc.
      15. Aplicam-se aqui as regras sobre o processo judicial, no direito anglo-americano
definidas pelo due process oflaw. Esto elas na Constituio brasileira de 1988 (art. 5fi,
LIV, LV e noutros) etc.

                                                                                       53
 autoridade (forma atenuada)16. , por exemplo, o caso da liberdade do
exerccio de certas profisses e, de modo atenuado, da liberdade de
reunio (Constituio brasileira, art. 5, XVI).
       As diferenas em relao ao regime repressivo so flagrantes. A prin
cipal delas est em que, no regime preventivo, a autoridade pode prevenir
(da o nome do regime) a ocorrncia de uma coliso de direitos, ou um
abuso de direito, a violao dos limites constitucionais ou legais do direi
to. No entanto ela cria uma instncia burocrtica, singela no caso da de
clarao prvia (a forma atenuada), mas que pode ser embaraante, ou
frustrante, no caso da necessidade de uma autorizao formalizada.
       Na verdade, o sistema preventivo enseja, como  bvio, a possibili
dade de proibio do exerccio do direito, ou a sua procrastinao. Con
tra isto, num Estado de Direito, h, sem dvida, o recurso ao contencioso
administrativo, ou judicirio. Entretanto, o provimento desse recurso nem
sempre repara adequadamente o adiamento no exerccio do direito.
       Note-se que a proibio do exerccio do direito no pode ser arbitr
ria; h de resultar da ausncia de condies legais, ou infrao a outras
normas constitucionais que no caso prevaleam. Por exemplo, a necessi
dade de manter a ordem pblica, ameaada, em hiptese, pela perspectiva
de duas passeatas de partidos hostis pelas mesmas ruas na mesma hora.
       Sobre isto  interessante registrar a jurisprudncia administrativa
francesa. Segundo Rivero ela redunda em quatro princpios. O primeiro:
"liberdade  o princpio, a medida restritiva, a exceo"; segundo: deve
haver uma conciliao entre as necessidades da ordem e as exigncias
da liberdade, de modo que comete ilegalidade (abuso de poder) quem
sacrifica sistematicamente a liberdade  ordem; terceiro: a conciliao
deve levar em conta a situao concreta, no meras consideraes abs
tratas; quarto: a medida preventiva s se justifica pela necessidade. Se
no , estritamente falando, necessria,  abusiva17.

16. O regime especial das liberdades
     As liberdades pblicas, todavia, podem ficar sujeitas a um regime
excepcional, em situaes de grave crise, ou ameaa, como guerra ou de

     16. Cf. Colliard, Liberts publiques, cit.; Rivero, Liberts publiques, cit., p. 184 e s.
     17. Liberts publiques, cit., p. 191.

54
sordens internas. Nestas situaes-- como se diz-- "de emergncia" ficam
elas sujeitas a regime extraordinrio. Este varia de Estado para Estado,
preferindo uns o sistema rgido do estado de stio, outros, o flexvel, como
a lei marcial, no faltando formulaes que combinam um com outro18.
      O sistema do estado de stio importa na suspenso de garantias
constitucionais. Isto significa que, durante a situao excepcional for
malmente decretada pelo Poder competente e pelo procedimento ade
quado, no subsistem as garantias constitucionais em sentido estrito,
salvo a institucional. Assim, no prevalecem garantias-limite, como a
proibio da censura, garantias-instrumento como o habeas corpus, o
que, na verdade, restringe e eventualmente anula na prtica o recurso ao
contencioso. Portanto, a proteo do direito.
      Na verdade, a sua decretao institui no o arbtrio, mas uma lega
lidade excepcional, e transitria, sob a qual a autoridade tem amplos
poderes para proibir o exerccio de liberdades, ou ao menos restringi-lo
quanto lhe parecer adequado.
      Os sistemas flexveis no preordenam a conduta da autoridade,
assim no instituem uma legalidade excepcional. Aplicam simplesmen
te o princpio romano: Salus reipublicae suprema lex esto. Por isso, so
considerados perigosos para a ordem constitucional. Entre eles, todavia,
inscreve-se a lei marcial que adota a Gr-Bretanha. Esta permite que a
autoridade, para prevenir a situao anormal, ou para restabelecer a
normalidade, faa o que lhe parecer correto. Seus atos, porm, a menos
que haja um bill ofindemnity, uma lei de anistia, votada pelo Parlamen
to, esto sujeitos a exame pelo Judicirio. Este poder, ento, ou aceitar
a sua necessidade, o que exclui a criminalidade do ato eventualmente
praticado, ou, ao invs, aplicar a sano ao responsvel.




     18.     Cf., a esse respeito, meus livros O estado de stio, So Paulo, 1964; e Estado de
Direito e Constituio, cit., cap. V, "A defesa da ordem constitucional", p. 107 e s.

                                                                                     55
          Seo 2
Os direitos econmicos e sociais
                                   5
             A EVOLUO HISTRICA
                 E DOUTRINRIA
1. Os direitos econmicos e sociais
      Ao trmino da primeira Guerra Mundial -- todos o sabem-- novos
direitos fundamentais foram reconhecidos. So os direitos econmicos e
sociais que no excluem nem negam as liberdades pblicas, mas a elas
se somam. Consagra-os a Constituio alem de 1919, a Constituio
de Weimar, que por isso ganhou imortalidade.
      Como, entretanto, se chegou a eles?
      Necessrio , para responder a esta pergunta, lembrar alguns fatos e
apontar algumas ideias que marcaram o sculo XIX e os primeiros anos do
sculo XX.
                  A) A Questo Social
2. A Questo Social
     Numa sntese, talvez demasiado simplificadora, pode-se dizer que,
paralelamente ao avano do liberalismo poltico e econmico, o perodo
acima referido assistiu  deteriorao do quadro social, particularmente
nos Estados mais desenvolvidos da Europa ocidental e nos Estados
Unidos.
                                                                       59
       Esse quadro costumava ser designado como a Questo Social. A
expresso  hoje menos usada, porque os cientistas sociais marxizados
preferem discorrer sobre a "luta de classes" em vez de usar da termino
logia "burguesa" questo social. Esta, na verdade, envolvia agudamente
a luta de classes, como Marx bem o registrou. Entretanto, esta luta era
apenas um de seus aspectos.
       A Questo Social -- cham-la-emos assim -- fotografa a situao
da classe trabalhadora num momento especial do desenvolvimento capi-
tahsta, nos pases que primeiro se embrenharam neste caminho.  o caso
da Gr-Bretanha, da Frana, um pouco mais tarde dos Estados Unidos,
mas igualmente no norte da pennsula itlica, nos Estados que iriam cons
tituir em 1870 a Alemanha, em menor grau na Holanda, na Blgica.

3 .0 liberalismo econmico
     Este desenvolvimento foi motivado pelas ideias do liberalismo
econmico -- livre iniciativa num mercado concorrencial -- e propicia
do pelas instituies -- Estado abstencionista -- e regras decorrentes
das revolues liberais. Teria sido impossvel sem a abolio das corpo
raes de ofcio, sem a liberdade de indstria, comrcio e profisso, sem
a garantia da propriedade privada etc.
     Por um lado, esse processo provocou um acrscimo sbito de ri
queza, que atingiu nveis jamais vistos. Mas esta riqueza ficou concen
trada nas mos dos empresrios, ou da classe burguesa se se preferir. 
verdade, porm, que isto vale globalmente falando, pois os ciclos eco
nmicos, as crises, frequentemente retiravam tudo daqueles que num
momento haviam sido imensamente ricos. Tudo isto  sabido.

4. A penria da classe trabalhadora
     Em contrapartida, a classe trabalhadora se viu numa situao de
penria. Ou mesmo de misria. No mais havia a proteo corpora
tiva, o poder poltico se omitia -- de acordo com a interpretao
corrente de seu papel -- o trabalho era uma mercadoria como outra
qualquer, sujeita  lei da oferta e da procura. E a mquina reduzia a
necessidade de mo de obra, gerando a massa dos desempregados. E,
portanto, baixos salrios.
60
      Ademais, as condies de trabalho nas fbricas, minas e outros em
preendimentos eram extremamente ruins, tanto para o corpo como para o
esprito. Nada impedia o trabalho de mulheres e crianas em condies
insalubres. Tudo isto j foi narrado e descrito.
      Ora, a marginalizao da classe operria, como que excluda dos
benefcios da sociedade, vivendo em condies subumanas e sem dig
nidade, provocou, em reao, o surgimento de uma hostilidade dessa
classe contra os "ricos", contra os "poderosos", que favorece o recruta
mento de ativistas revolucionrios, inclusive terroristas. E na frmula
marxista a luta de classes.
      Tal situao era uma ameaa gravssima  estabilidade das instituies
liberais, portanto,  continuidade do processo de desenvolvimento econ
mico. Urgia super-la e isto suscitou uma batalha intelectual e poltica.

5. A reivindicao pelo sufrgio universal
      Esta exigncia foi-se intensificando  medida que maior nmero de
trabalhadores acediam aos direitos polticos-- voto e elegibilidade -- em
razo da reduo do censo para tanto exigido.
      O ponto vulnervel do governo representativo em seus primeiros
tempos era o sistema eleitoral censitrio. Por hbil que fosse a argumen
tao dos que o justificavam, como Sieys o fez, ela no se sustentava
em face dos princpios de 1789, ou seja, de que "os homens nascem e
permanecem livres e iguais em direitos" (art. le).
      Ora, a presso pelo sufrgio universal (dos homens, j que a sua
extenso s mulheres  outra histria) era irresistvel porque contava com
o apoio de todos os idealistas. Paulatinamente, os detentores do poder
nos Estados mais desenvolvidos tiveram de ceder. E a cada passo de
recuo, ampliava-se o nmero de postulantes da reforma, ou da revoluo,
poltica e social, bem como se intensificava a reivindicao do sufrgio
universal.
      Obviamente isto deu fora crescente aos movimentos ou partidos que
logravam conquistar o apoio e os votos desses novos cidados. E estes
eram, cada vez mais, os desafortunados. Este fator poltico, de grande
peso e fora, veio a inclinar a histria no sentido de mudanas, reformis
tas ou revolucionrias.
                                                                         61
          B) Revoluo versus reformismo
6. Reforma ou revoluo?
     De fato, em face do quadro descrito, grosso modo duas orientaes
se formaram.
      Uma visava a reconciliar o proletariado com as demais classes e
com o Estado. Esta foi a postura reformista do positivismo, do socialis
mo democrtico, do cristianismo social. Foi ela que levou aos direitos
econmicos e sociais.
     Entretanto, posio oposta assumiram outros grupos que adotaram
linha revolucionria. Para estes, s a extino das classes "exploradoras",
do Estado "burgus", para os socialistas radicais, de todas as classes e
do Estado para Marx e seus seguidores, para os anarquistas,  que seria
a soluo.
7. A diviso entre os socialistas
      Esta diviso  ntida quanto aos socialistas.
      A crtica socialista tocou fundo quando denunciou o carter "formal"
das liberdades reconhecidas nas Declaraes.  a famosa crtica de Marx1,
segundo a qual o exerccio dessas liberdades pressupunha condies
econmicas -- meios financeiros -- sem as quais o indivduo no po
deria usufruir concretamente das mesmas. Ora, a maioria no tinha os
meios necessrios nem para viver dignamente.
      Mas a sua proposta encontrou menor aceitao quanto aos temas
revolucionrios ou radicais, como a extino do Estado, a abolio
da propriedade privada dos meios de produo, a ditadura do prole
tariado etc.
      Na verdade, o socialismo revolucionrio apenas chegou a uma
experincia de concretizao com a Revoluo Russa de 1917, mas o
socialismo reformista -- a social-democracia-- j pesou nas conquistas
de 1848, alis consideradas nessa poca, pelos grupos conservadores,
como extremamente "revolucionrias".

      1. No trabalho A questo judia. V. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et ins-
titutions politiques, 3. ed., Paris, PUF, 1968, p. 206; v., tambm, Raymond Aron, Essai
sur les liberts, Paris, Ed. Calmann-Lvy, 1965, p. 57.

62
8. A doutrina social da Igreja
      O movimento reformista ganhou um forte apoio com a formulao
da chamada doutrina social da Igreja a partir da encclica Rerum nova-
rum, editada em 1891 pelo Papa Leo XIII.
      Esta retoma de So Toms de Aquino a tese do bem comum, da
essncia na "vida humana digna", bem como a doutrina clssica do di
reito natural, ao mesmo tempo em que sublinha a dignidade do trabalho
e do trabalhador. Chega assim  afirmao de direitos que exprimem as
necessidades mnimas de uma vida consentnea com a dignidade do ser
humano, criado  imagem e semelhana de Deus. Da o direito ao tra
balho,  subsistncia,  educao etc.
              C) Os passos da evoluo
9. Antecedentes
     Ao contrrio do que muitos supem, preocupaes sociais j esto
presentes nas prprias declaraes de direitos do primeiro perodo.
     A Declarao francesa de 1793, por exemplo, afirma no art 21: "Os
socorros pblicos so uma dvida sagrada. A sociedade deve a subsistncia
aos cidados infelizes, seja procurando-lhes trabalho, seja assegurando os
meios de existncia aos que no tm condies de trabalhar". E no art. 22:
"A instruo  necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo
o seu poder os progressos da razo pblica e pr a instruo ao alcance de
todos os cidados".
     Disto faz eco a Carta Brasileira de 25 de maro de 1824, no art.
179. No n. 31 est: "A Constituio tambm garante os socorros pbli
cos". No n. 32: "A instruo primria  gratuita a todos os cidados".

10. A Declarao de 1848
     No faz dvida, entretanto, que o principal documento da evoluo
dos direitos fundamentais para a consagrao dos direitos econmicos
e sociais foi a Constituio francesa de 1848.
     Esse 1848 foi na Europa um ano de graves conflitos, de "revolues",
uma das quais foi a que derrubou na Frana a monarquia orleanista. Ora,
um elemento importante nesses movimentos, e particularmente no que
                                                                       63
ocorreu em Paris, foi a atuao dos trabalhadores e dos desempregados.
A conotao social da revoluo que levou  segunda repblica  ntida.
      A Constituio ento elaborada, promulgada em 4 de novembro, 
precedida de um prembulo e contm um captulo no qual se enunciam
os direitos por ela garantidos.
      No primeiro, que expressamente "reconhece os direitos e deveres
anteriores e superiores s leis positivas" (III),  dada por tarefa  Rep
blica "proteger o cidado na sua pessoa, sua famlia, sua propriedade,
seu trabalho, e pr ao alcance de cada um a instruo indispensvel a
todos os homens". Deve ela, ademais, "por uma assistncia fraternal,
assegurar a existncia dos cidados necessitados, seja procurando-lhes
trabalho nos limites de seus recursos, seja dando-lhes,  falta de trabalho,
socorros queles que esto sem condies de trabalhar" (VIII). Est a
explcito o direito ao trabalho, assim como, embora a nfase seja menor,
o direito  educao.
      No segundo, o que  mais relevante, consiste na previso feita no
art. 13 de que, para atender ao direito ao trabalho, o Estado estabelecer
"trabalhos pblicos para empregar os braos desocupados".

11. A Constituio mexicana
      A Constituio mexicana de 1917  considerada por alguns como
o marco consagrador da nova concepo dos direitos fundamentais.
      No h razo para isso, mesmo sem registrar que sua repercusso
imediata, mesmo na Amrica Latina, foi mnima. Na verdade, o que essa
Carta apresenta como novidade  o nacionalismo, a reforma agrria e a
hostilidade em relao ao poder econmico, e no propriamente o direito
ao trabalho, mas um elenco dos direitos do trabalhador (Ttulo VI).
      Trata-se, pois, de um documento que inegavelmente antecipa alguns
desdobramentos tpicos do direito social. Nem de longe, todavia, espelha
a nova verso dos direitos fundamentais.
12. A Declarao russa
     Igualmente no teve maior influncia na definio dos novos direi
tos fundamentais a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado, editada na Rssia, em janeiro de 1918.
64
      Esta, na verdade, no enuncia direitos mas sim princpios, como o
da abolio da propriedade privada da terra, o confisco dos bancos, a
colocao das empresas sob o controle dos trabalhadores (isto , do
partido) etc. Tudo isto acompanhado de promessas como a de "esmagar
impiedosamente todos os exploradores", a do "repdio completo da
poltica brbara da civilizao burguesa", o que basta para dar ideia de
seu tom e de seu carter meramente propagandstico.

13. O Tratado de Versalhes
     Precedente real do novo estilo est na Parte XIII do Tratado de
Versalhes, de 28 de junho de 1919, pelo qual se definiram as condies
da paz entre os Aliados e a Alemanha.
     Nela encontra-se a chamada Constituio da Organizao Interna
cional do Trabalho -- a OIT -- na qual se consagram os direitos do
trabalhador, direitos sociais vistos como fundamentais e obrigatrios
para todos os Estados signatrios do referido Tratado2.




   2. Cf. Jos Pinto Antunes, Os direitos do Homem no regime capitalista, So Paulo,
1947,p. 113 es.

                                                                            65
    A CONSTITUIO DE WEIMAR E OS
           DIREITOS SOCIAIS
1. A Constituio alem de 1919
     Ao final da primeira Guerra Mundial gravssima era a situao da
Alemanha de qualquer ngulo que fosse encarada. Com efeito, as insti
tuies polticas estavam derrudas, a situao social extremamente
agravada, as foras da ordem desmoralizadas. Nesse contexto a esquer
da radical lutava para tomar o poder em favor dos conselhos de operrios
e soldados -- os Soviets --  moda bolchevique.
     No havia condies sequer para que a Assembleia Constituinte
convocada para estabelecer um novo quadro constitucional se reunisse
em Berlim, a capital. Por isso, reuniu-se ela em Weimar, de passado inte
lectual, em que se cultivava (e ainda se cultiva) a figura de Goethe1.
     Elaborou-se uma Constituio para a Alemanha repubhcana, da
qual o ponto mais relevante para a histria jurdica  a Parte II -- Direi
tos e deveres fundamentais dos alemes. Nesta, dedica-se a primeira
seo ao indivduo, a segunda,  vida social, a terceira,  religio e so
ciedades religiosas, a quarta,  instruo e estabelecimentos de ensino,
e a quinta,  vida econmica.

     1.     Hoje em dia quem l procurar reflexos da Constituinte no os encontrar, mas
em toda parte deparar com lembranas de Goethe e homenagens a esse grande poeta.
      Todas essas sees so marcadas por novo esprito, que se pode
dizer "social", mesmo quanto s liberdades. Em seu exame avultam, por
exemplo, normas sobre o casamento e a juventude, a obrigatoriedade da
instruo escolar, com a previso de estabelecimentos pblicos para
tanto, mas o ncleo plenamente novo est na ltima seo.
      Nela destacam-se a sujeio da propriedade  funo social -- com
a clebre frmula: "A propriedade acarreta obrigaes. Seu uso deve visar
o interesse geral" (art. 153) --, a repartio das terras (reforma agrria)
(art. 155), a possibilidade da "socializao" de empresas (art. 156), a
proteo ao trabalho (art. 157), o direito de sindicalizao (art. 159), a
previdncia social (art. 161), a cogesto das empresas (art. 165).

2 .0 novo modelo
      Estava assim estabelecido um novo modelo. Foi ele seguido e imi
tado nas constituies que pouco mais tarde se editaram na Europa
(especialmente a espanhola de 1931), e pelo mundo afora, chegando ao
direito positivo brasileiro com a Carta de 1934. Esta  a primeira das
nossas que enuncia uma Ordem Econmica e Social (Ttulo IV).
      Mirkine-Gutzvitch, quem mais contribuiu para divulgar as "novas
tendncias do direito constitucional" dos anos vinte, exprime lapidarmen-
te o ncleo da nova concepo. "O Estado moderno -- escreve ele -- no
pode contentar-se com o reconhecimento da independncia jurdica do
indivduo; ele deve ao mesmo tempo criar um mnimo de condies jur
dicas que permitam assegurar a independncia social do indivduo."2
          A)            Caracteres dos direitos sociais
3. Natureza dos direitos sociais
     Como as liberdades pblicas, os direitos sociais so direitos subjeti
vos. Entretanto, no so meros poderes de agir -- como  tpico das liber

      2.    Boris Mirkine-Gutzvitch, As novas tendncias do direito constitucional, trad.
de Cndido Motta Filho, com prefcio de Vicente Ro, So Paulo, Cia. Ed. Nacional,
1933, p. 151. Basta para registrar a importncia dada a esse trabalho no Brasil haver sido
ele traduzido por um futuro catedrtico de direito constitucional da Faculdade de Direi
to do Largo de So Francisco -- de que sou o sucessor imediato -- e prefaciado por um
dos mais brilhantes mestres dessa Casa, nos anos trinta e quarenta.

                                                                                   67
dades pblicas de modo geral -- mas sim poderes de exigir. So direitos
"de crdito"3.
     H, sem dvida, direitos sociais que so antes poderes de agir.
 o caso do direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se re
ferem, as Constituies tendem a encar-los pelo prisma do dever do
Estado, portanto, como poderes de exigir prestao concreta por
parte deste4.

4 .0 sujeito passivo
      O sujeito passivo desses direitos  o Estado.  este posto como o
responsvel pelo atendimento aos direitos sociais.
      Na Constituio brasileira de 1988 isso  cristalino. O texto afirma
"dever do Estado" propiciar a proteo  sade (art. 196),  educao
(art. 205),  cultura (art. 215), ao lazer, pelo desporto (art. 217), pelo
turismo (art. 180) etc. Igualmente o direito ao trabalho que se garante
pelo socorro da previdncia social ao desempregado (art. 201, IV).
      Mas, sem dvida, o Estado  visto como o representante da socie
dade, como a expresso personalizada desta. A seguridade social, por
exemplo,  claramente apontada na mesma Constituio de 1988 como
responsabilidade da sociedade inteira (art. 195).
      s vezes, a responsabilidade  partilhada com outro grupo social,
como a famlia.  o caso do direito  educao (Constituio brasileira,
art. 205).

 5. O objeto do direito
     O objeto do direito social , tipicamente, uma contraprestao sob a
forma da prestao de um servio. O servio escolar, quanto ao direito 
educao, o servio mdico-sanitrio-hospitalar, quanto ao direito  sade,
os servios desportivos, para o lazer etc.

    3. Cf. Rivero, Liberts publiques, cit., p. 100 e s.
    4. V., quanto ao lazer, Constituio brasileira de 1988, art. 217,  3fi, includo numa
seo dedicada ao desporto que, segundo o caput desse art. 217, " dever do Estado
fomentar...". Igualmente ao que toca ao turismo (art. 180).

68
      Ou, na impossibilidade de satisfazer o direito por uma prestao
direta, uma contrapartida em dinheiro.  o seguro-desemprego para o
direito do trabalho. Deve-se, todavia, registrar que na Frana de 1848 se
criaram os ateliers nationaux, bem como procedeu-se a obras pblicas
para dar trabalho aos que no o encontravam no mercado.

6. Fundamento desses direitos
     Os direitos sociais, como  bvio, pressupem sociedade. Assim
no so direitos naturais no sentido que dava a essa expresso a doutrina
iluminista prevalecente no sculo XVIII.
     Podem, todavia, ser deduzidos da sociabidade humana. Nesse
sentido, considerando-se tal sociabilidade como prpria  natureza hu
mana,  que podem ser ditos naturais.
     Na sociedade, existe a necessidade da cooperao e apoio mtuo.
Nela, como o esforo de todos beneficia a cada um, todos devem auxiliar-se
ou socorrer-se uns aos outros. Tal auxlio ou socorro  evidentemente
to mais imperativo quanto mais grave a necessidade por que passa o
semelhante.
     Poder-se-ia dizer que esse fundamento , numa palavra, a solida
riedade entre os homens se isso no trouxesse confuso com os direitos
de terceira gerao, chamados de direitos de solidariedade.

7. Garantia
      A garantia que o Estado, como expresso da coletividade organizada,
d a esses direitos  a instituio dos servios pblicos a eles correspon
dentes. Trata-se de uma garantia institucional, portanto.
      Foi alis a obrigao de atender a esses direitos que ditou a expan
so dos servios pblicos, dos anos vinte para a frente. Isto gera pesados
encargos diretamente para o Estado e indiretamente para os contribuin
tes, o que contemporaneamente suscita um repensar a propsito desses
direitos. Impe-se a pergunta: at que ponto o Estado deve dar o aten
dimento a esses direitos, at que ponto deve apenas amparar a busca do
indivduo pelo atendimento desses direitos?
                                                                       69
8. Proteo judicial
      A proteo judicial dos direitos sociais no oferece dvida quando
encarada do ngulo da represso s suas violaes. A jurisprudncia da
Corte Suprema dos Estados Unidos o mostra bem5.
      Mas, do ngulo positivo, em que medida  ela possvel e efetiva?
      O direito constitucional contemporneo vem-se preocupando com
o problema. J tem apresentado respostas ao mesmo.
      Uma, por exemplo,  a ao de inconstitucionalidade por omisso.
Esta se acha na Constituio brasileira, no art. 103,  2 Tal ao, com
efeito, visa a levar o Poder Pblico a efetivar uma norma programtica
da Constituio. Ora, frequentemente os direitos sociais esto nesse caso.
      Igualmente, a Constituio de 1988 prev, no art. 5o, LXXI, um
mandado de injuno que pode servir para o mesmo objetivo.
      A experincia prtica, todavia, no  animadora. Ademais, a efeti
vao de direitos sociais, quando reclama a instituio de servio pbli
co, dificilmente pode resultar de uma determinao judicial. Tal institui
o depende de inmeros fatores que no se coadunam com o imperati
vo judicial. Por isso, a inconstitucionalidade por omisso tem sido letra
morta e o mandado de injuno de pouco tem servido.
                        B) A expanso do modelo
9. A difuso
      Consagrados embora os direitos sociais, como os chama Mirkine,
 desde 1919, foram eles objeto de reiterao depois da segunda Guerra.
      O seu objetivo evidentemente no mudou. Era estabelecer a freedom
from want, uma das quatro grandes liberdades a que se referiu Franklin
 Roosevelt6.
      De modo sistemtico esses direitos vieram a ser tratados em Cons
      5. V. A. E. Dick Howard, Rights and the constitution: judicial protection of social
 rights in american constitutional law, in Braibant e Marcou, Les droits de l 'Homme:
 universalit et renouveau, Paris, I/Harmattan, 1990, p. 318 e s.
      6. Um dos documentos significativos do perodo ocupado pela Segunda Guerra  um
 discurso de Franklin D. Roosevelt, Presidente dos Estados Unidos da Amrica, em 7 de
janeiro de 1941, em que ele prega as quatro liberdades: freedom ofspeech and expressiont
freedom to worship God, freedom from want -- que significa condies econmicas
 prprias para assegurar a todos uma vida sadia (healthy) -- e freedom from fear -- a
 segurana (cf. Pinto Antunes, Os direitos do Homem no regime capitalista, cit., p. 127).

70
tituies, como a brasileira de 1946, a italiana de 1947, Ttulos II -- Re
laes tico-Sociais (onde se inscrevem os direitos  sade e  educao)
e III -- Relaes Econmicas (onde se arrolam o direito ao trabalho, o
direito de greve, a liberdade sindical etc.). E, de modo geral, em todas
as que foram editadas aps o conflito.

10. A Declarao Universal
      Mas toda essa evoluo encontrou o seu coroamento na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, promulgada pela Assembleia Geral
da Organizao das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Esta
 uma sntese em que lado a lado se inscrevem os direitos fundamentais,
ditos da primeira gerao -- as liberdades --, e os da segunda gerao
-- os direitos sociais.
      Com efeito, nela esto a liberdade pessoal, a igualdade, com a
proibio das discriminaes, os direitos  vida e  segurana, a proibi
o das prises arbitrrias, o direito ao julgamento pelo juiz natural, a
presuno de inocncia, a liberdade de ir e vir, o direito de propriedade,
a liberdade de pensamento e de crena, inclusive religiosa, a liberdade
de opinio, de reunio, de associao, mas tambm direitos "novos" como
o direito de asilo, o direito a uma nacionalidade, a liberdade de casar,
bem como direitos polticos -- direito de participar da direo do pas --,
de um lado, e, de outro, os direitos sociais -- o direito  seguridade, ao
trabalho,  associao sindical, ao repouso, aos lazeres,  sade,  edu
cao,  vida cultural --, enfim, num resumo de todos estes -- o direito
a um nvel de vida adequado (o que compreende o direito  alimentao,
ao alojamento, ao vesturio etc.) numa palavra --, aos meios de subsis
tncia.




                                                                        71
        Seo 3
Os direitos de solidariedade
                                          7
OS NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE
          SOLIDARIEDADE
1. Os direitos de solidariedade
     O reconhecimento dos direitos sociais no ps termo  ampliao do
campo dos direitos fundamentais. Na verdade, a conscincia de novos
desafios, no mais  vida e  liberdade, mas especialmente  qualidade
de vida e  solidariedade entre os seres humanos de todas as raas ou
naes, redundou no surgimento de uma nova gerao -- a terceira --, a
dos direitos fundamentais.
     So estes chamados, na falta de melhor expresso, de direitos de
solidariedade', ou fraternidade. A primeira gerao seria a dos direitos
de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim,
completaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fra
ternidade.
     Na verdade, no se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito.
Muita controvrsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. H mesmo

     1.      Foi Karel Vasak que, na abertura dos cursos do Instituto Internacional dos Direi
tos do Homem, em 1979, apontou a existncia dessa terceira gerao, chamando-os de
direitos de solidariedade, segundo informa Robert Pelloux, Vrais et faux droits de
l'Homme, Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et  Vtranger,
Paris, Lib. Gnrale, 1981, n. 1, p. 58.

                                                                                    75
quem os conteste como falsos direitos do Homem2. Tal hesitao  na
tural, pois foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses
novos direitos, cabendo a primazia a Karel Vasak3.
2. A fonte internacional
       Foi no plano do direito internacional que se desenvolveu esta nova
gerao4.
       Realmente, em sucessivas reunies da ONU e da UNESCO bem como
em documentos dessas entidades  que foram enunciados os novos direitos5.
E ainda hoje so poucas vezes reconhecidos no direito constitucional,
conquanto apaream em Cartas internacionais. Esto eles, por exemplo,
na Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981 (art. 20
e s.), bem como na Carta de Paris para uma nova Europa, de 1990.
3. Os principais direitos de solidariedade
      Quatro so os principais desses direitos: o direito  paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao meio ambiente e o direito ao patrimnio
comum da humanidade6. A eles alguns acrescentam o direito dos povos
a dispor deles prprios (direito  autodeterminao dos povos) e o di
reito  comunicao1.
4 .0 direito  paz
     O direito  paz  deduzido do art. 20 do Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos, adotado pela Assembleia Geral das Naes
Unidas em 16 de dezembro de 19668.

     2. V. Pelloux, Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit., p. 53 e s.
     3. Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit., p. 58.
     4. Cf. Dominique Rousseau, Les droits de rHomme de la Troisime Gnration, in
Droit constitutionnel et droits de VHomme, coletnea publicada pela Association Fran-
aise des Constitutionnalistes, Paris, Economica, 1987, p. 125 e s.
     5. V. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos
humanos, So Paulo, Saraiva, 1991.
     6. Cf. D. Rousseau, Les droits de PHomme, in Droit constitutionnel et droits de
VHomme, cit., p. 125.
     7. Cf. Pelloux, Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit., p. 61 e s.
     8. Cf. Salvatore Senese, Droit  la paix et droits de rHomme, in Les droits de
VHomme: universalit et renouveaut coletnea dirigida por Guy Braibant e Grard

76
      A Declarao africana o consagra no art. 23 (alnea Ia): "Os
povos tm direito  paz e  segurana tanto no plano nacional como
no plano internacional...". E na alnea 2a vem como garantia: "Na
finalidade de reforar a paz, a solidariedade e as relaes amistosas,
os Estados... comprometem-se a proibir: a) que uma pessoa que goze
de direito de asilo... empreenda uma atividade subversiva contra seu
pas de origem ou contra qualquer outro...; b) que seus territrios
sejam utilizados como ponto de partida de atividades subversivas ou
terroristas contra o povo de qualquer outro Estado, parte da presente
Carta"9.
      No plano constitucional inexiste -- que eu saiba -- consagrao
expressa e direta10. Indiretamente tal reconhecimento pode ser identifi
cado, com boa vontade, no art. 46 da Constituio (sandinista) da Nica
rgua de 1987, como o faz Senese11.
      A Constituio brasileira de 1988 chegou perto. De fato, ela inclui
entre os princpios que devem reger as relaes internacionais a "defesa
                ,
da paz" (art. 4Q VI), e como se isto no bastasse aponta outro, no inciso
seguinte: a "soluo pacfica dos conflitos".

5 .0 direito ao desenvolvimento
      A existncia de um direito ao desenvolvimento, de forma terica,
j foi sustentada pelo menos desde 197212.
      No mbito da ONU, em 1977, a Comisso dos Direitos do Homem
o apontou em relao  cooperao internacional, a que se seguiram

Marcou, cit., p. 195 e s. V. texto em Trindade, A proteo internacional dos direitos
humanos, cit., p. 115 e s.
     9. V. texto em Droits de VHomme en droit intemational, edio do Conseil de
1'Europe, 1992, p. 353 e s.
     10. Senese, no artigo Droit  la paix et droits de rHomme, cit., enumera vrias
constituies que consagrariam o direito  paz. Os textos que aponta, entretanto, falam
em direito  vida, na dignidade da pessoa humana etc. Basta verificar que ele menciona
                                                 ,
a Constituio brasileira de 1988, nos arts. 1Q III ("dignidade da pessoa humana''!), e
  ,
4Q II ("prevalncia dos direitos humanos!)".
     11.0        texto refere-se ao Pacto de 1966 do qual, segundo se assinalou, se pode de
duzir o direito  paz.
     12. Cf. Pelloux, Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit., p. 61.

                                                                                  77
outras manifestaes no mesmo sentido. No da UNESCO, em 1978, foi
ele inscrito na Declarao sobre a raa e os preconceitos raciais13.
      Mais tarde, plenamente o consagrou a Declarao sobre o Direito
                                                                ,
ao Desenvolvimento, editada pela ONU em 198614. No art. 1Q 1, est:
"O direito ao desenvolvimento  um direito humano inalienvel em
virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos esto habilitados
a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico,
a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e
liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados".
      Nos termos dessa disposio, o direito ao desenvolvimento , por
um lado, um direito individual, inerente a todas as pessoas, por outro,
um direito dos povos. E  um direito que se pe em relao ao Estado a
que a pessoa est vinculada, como em relao a todos os Estados da
comunidade internacional (arts. 3, 4, 7Betc.).
      A Declarao africana -- j citada -- de 1981 o prev no art. 22,
mas como um direito dos povos.
      No plano do direito interno, a Constituio de 1988 no o mencio
na. Entretanto -- sempre ao editar princpios destinados a reger as rela
es internacionais do Brasil -- refere-se  "cooperao dos povos para
o progresso da humanidade" (art. 4B, IX).

6 .0 direito ao patrimnio comum da humanidade
      O direito ao patrimnio comum da humanidade insinua-se na Car
ta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados, adotada pela ONU,
em 1974, em relao ao fundo do mar e seu subsolo15. Com isto, busca-
se impedir a livre explorao desses recursos que seria possvel se res
nullius, tomando-os res communis. Nesse sentido caminharam as suces
sivas conferncias sobre o direito do mar at que a terceira o consagrou
no tratado que aprovou (arts. 136,140,154 e 157)16.

     13. Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit.
     14. V. Antnio Augusto Canado Trindade, Direitos humanos e meio ambiente,
Porto Alegre, Srgio A. Fabris Editor, 1993, p. 165 e s.
     15. Cf. Pelloux, Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit., p. 66.
     16. Cf. Lafer, A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos, cit., p. 131.

78
7 .0 direito  comunicao
      O direito  comunicao  objeto de vrias manifestaes da
UNESCO a partir dos anos 80, sobretudo17.
      Isto se reflete na Constituio brasileira, cujo art. 220 o consagra.
Trata-se de uma evoluo da liberdade de expresso do pensamento, da
qual j se separara a liberdade de imprensa, e que agora apresenta outra
face: o direito  informao. Este, isoladamente, est no art. 5o, XIV: "
assegurado a todos o acesso  informao e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessrio ao exerccio profissional". Deste deve ser
aproximado o inciso XXXIII: "Todos tm direito a receber dos rgos
pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coleti
vo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsa
bilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel  segurana
da sociedade e do Estado".

8 .0 direito  autodeterminao dos povos
      O direito dos povos a dispor deles prprios, ou direito  autode
terminao dos povos,  projeo do princpio das nacionalidades que
surgiu  poca da Revoluo Francesa e ganhou grande destaque no
sculo XIX18. Realmente, foi em nome deste princpio que se realizou a
unificao italiana, a alem etc. E, logo depois da primeira Guerra Mun
dial, reviveu para justificar o surgimento de inmeros Estados indepen
dentes na Europa Central, sobretudo Letnia, Litunia, Estnia, Polnia,
Tcheco-Eslovquia etc.
      No mbito da ONU, j se aponta esse direito na prpria Carta das
Naes Unidas (art. 1B,  2B, e art. 55). Desenvolve-o, por exemplo, a
Declarao de 1960 sobre a outorga da independncia aos povos coloni
zados. Sua afirmao plena est no Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos, adotado pela Assembleia Geral da ONU em 1966, cujo art.
1Bafirma: `Todos os povos tm direito  autodeterminao. Em virtude
desse direito, determinam livremente seu estatuto poltico e asseguram
livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural".

    17. A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos, cit., p. 61.
    18. A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanos, cit., p. 62.

                                                                                    79
      Na Carta africana, ele est no art. 20, no qual se l: "1) Todo povo
tem direito  existncia. Todo povo tem um direito imprescritvel e ina
lienvel  autodeterminao. Ele determina livremente seu estatuto po
ltico e assegura seu desenvolvimento econmico e social segundo o
caminho que livremente escolheu.
      2) Os povos colonizados ou oprimidos tm o direito de se libertar
do estado de sujeio, recorrendo a todos os meios reconhecidos pela
comunidade internacional.
      3) Todos os povos tm direito  assistncia dos Estados participan
tes desta Carta, na sua luta de libertao contra a dominao estrangeira,
seja ela de ordem poltica, econmica, ou cultural".
       interessante a meno aos "meios reconhecidos pela comunidade
internacional". Entre eles est a guerra. Ora, onde fica o direito  paz?
      A Lei Magna de 1988 -- ainda nos princpios orientadores da po
ltica internacional brasileira -- menciona a "autodeterminao dos
povos" (art. 4B, III).

9 .0 direito ao meio ambiente
       De todos os direitos da terceira gerao, sem dvida o mais elabo
 rado  o direito ao meio ambiente19.
        O grande marco a seu respeito est na Declarao de Estocolmo,
 de 1972. A se enuncia como primeiro princpio: "O homem tem o
 direito fundamental  liberdade,  igualdade e ao gozo de condies
 de vida adequadas num meio ambiente de tal qualidade que lhe permi
 ta levar uma vida digna e gozar do bem-estar, e tem a solene obrigao
 de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e
futuras...".
       Na Declarao do Rio de Janeiro, de 1992, a formulao  mais
 sutil. L-se no princpio I: "Os seres humanos esto no centro das preo
 cupaes com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida
 saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza".

     19.      V., alm de Trindade, Direitos humanos e meio ambiente, cit., tambm Michel
Prieur, Droit de Venvironnement, 2. ed., Paris, Dalloz, 1991, e Jos Afonso da Silva,
Direito ambiental constitucional, So Paulo, Malheiros, 1994.

80
      No plano do direito interno, j est ele na Constituio Iugoslava
de 1974, art. 192: "O homem tem direito a um meio ambiente sadio. A
comunidade social assegura as condies necessrias ao exerccio deste
direito". Por sua vez, a Constituio grega de 1975, art. 24, 1, afirma:
"A proteo do meio ambiente natural e cultural constitui uma obrigao
do Estado. O Estado deve tomar medidas especiais, preventivas ou re
pressivas, no propsito de sua conservao".
      Tambm, a Constituio portuguesa de 1976, art. 66: "1. Todos tm
direito a um ambiente de vida humana, sadio e ecologicamente equih-
brado e o dever de o defender"20.
      A estas se seguiram vrias outras, como a espanhola de 1978
(art. 45) e a brasileira (art. 225): "Todos tm direito ao meio ambien
te ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essen
cial  sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e  co
letividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e
futuras geraes"21.

     20. Em continuao, diz a Constituio portuguesa: "2. Incumbe ao Estado, por
meio de organismos prprios e por apelo a iniciativas populares:
     a) Prevenir e controlar a poluio e os seus efeitos e as formas prejudiciais de ero
so;
     b) Ordenar o espao territorial de forma a construir paisagens biologicamente
equilibradas;
     c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classifi
car e proteger paisagens e stios, de modo a garantir a conservao da natureza e a pre
servao de valores culturais de interesse histrico ou artstico;
     d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua
capacidade de renovao e a estabilidade ecolgica.
     3.0 cidado ameaado ou lesado no direito previsto no n. 1 pode pedir, nos termos
da lei, a cessao das causas de violao e a respectiva indenizao.
     4 .0 Estado deve promover a melhoria progressiva e acelerada da qualidade de vida
de todos os portugueses".
     21. Em continuao, estabelece o art. 225: " 1Q-- Para assegurar a efetividade
desse direito, incumbe ao Poder Pblico:
     I -- preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo
ecolgico das espcies e ecossistemas;
     II -- preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fis
calizar as entidades dedicadas  pesquisa e manipulao de material gentico;
     Dl -- definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus com
ponentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas

                                                                                     81
     Mas um exame superficial dos direitos apontados mostra a sua
heterogeneidade, bem como a sua complexidade.
10. A titularidade
      Em primeiro lugar, cumpre observar, com Celso Lafer, que todos
eles foram concebidos como "direitos de titularidade coletiva"22. Ou,
como preferem os que se inspiram nos juristas italianos, "direitos difu
sos". Com efeito, eles se baseiam numa identidade de circunstncias de
fato, e no numa, ainda que tnue, affectio societatis, ou num impulso
associativo23.
somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos
atributos que justifiquem sua proteo;
     IV -- exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade;
     V -- controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e
substncias que comportem riscos para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
     VI -- promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscienti
zao pblica para a preservao do meio ambiente;
     VII -- proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas que coloquem
em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os ani
mais a crueldade.
       2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio am
biente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competen
te, na forma da lei.
       3QAs condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independen
temente da obrigao de reparar os danos causados.
       4QA Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal
Mato-Grossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na
forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, in
clusive quanto ao uso dos recursos naturais.
       5QSo indisponveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes
discriminatrias, necessrias  proteo dos ecossistemas naturais.
       6QAs usinas que operem com reator nuclear devero ter sua localizao definida
em lei federal, sem o que no podero ser instaladas". V. sobre a interpretao deste art.
225 os meus Comentrios  Constituio brasileira de 1988, So Paulo, Saraiva, v. 4,
1995.
     22. Celso Lafer, A ruptura totalitria e a reconstruo dos direitos humanosycit.,
p. 131.
     23. Cf. Rodolfo Camargo Mancuso, Interesses difusos, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1988, p. 59.

82
      Deles, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambien
te e o direito  comunicao podem ser vistos como direitos indivi
duais. Seu titular pode ser uma pessoa fsica. Mas os dois primeiros
pelo menos tambm so vistos como direitos de todos, do povo. Ora,
este -- em termos de direito positivo -- no tem personalidade. Assim,
surge um problema para o jurista, qual seja o de um direito sem titular
(jurdico).
      J o direito  paz, o direito  autodeterminao, o direito ao pa
trimnio comum da humanidade no podem ter como titular seno o
povo.  verdade que o povo constitui a dimenso pessoal do Estado,
assim esses direitos indiretamente poderiam ser encarados como direi
tos do Estado. A Carta africana tem essa opinio quanto ao direito 
paz, na medida em que o faz proibir atividades subversivas da ordem
de outro Estado. Mas ser correto atribuir ao Estado direitos funda
mentais?
      O caso do direito  autodeterminao  delicado. Talvez no o
parea na hiptese de coletividade colonizada. Entretanto, se jomalisti-
camente  fcil identificar o colonizado, a questo  delicada em muitos
casos. Por exemplo, nos Estados da Amrica, todos os habitantes primi
tivos, os indgenas, foram desapossados h sculos, contudo sobrevivem
em reservas. Esse direito h de ser reconhecido a eles? Noutro nvel de
generalidade: qualquer comunidade -- por exemplo a dos habitantes de
um municpio brasileiro -- pode invoc-lo?
11. O sujeito passivo do direito
      Do ngulo do sujeito passivo, o direito  paz, o direito ao patrim
nio comum, o direito  autodeterminao concernem, no estgio atual
da civilizao, a Estados. So Estados que ho de respeitar esses direitos,
prprios a outro Estado, ou povo.
      Mas um Estado h de respeitar o direito  autodeterminao de uma
coletividade nele existente? Isto no nega o prprio direito  existncia
desse Estado como tal?
      Quanto ao direito ao desenvolvimento de um povo, quem  o
sujeito passivo? Os outros povos, os Estados da comunidade inter
nacional?
                                                                        83
     Mais fcil, sem dvida,  equacionar o direito ao desenvolvimento
individual, pois este na prtica se reduz aos direitos sociais, particular
mente no direito  educao e nos direitos culturais.
     E o direito  comunicao? Ser o Estado a que se vincula o titu
lar do direito? Isto obrigar esse Estado a instituir um servio de in
formao?
12. O objeto do direito
        extremamente heterogneo e complexo o objeto desses direitos.
 Na verdade, esses novos direitos no se ajustam  estrutura "clssica"
 dos direitos subjetivos, o que toma difcil caracterizar ntida e segura
 mente seus elementos, no caso, o seu objeto.
       De modo geral, pode-se dizer que esse objeto  uma conduta. Essa
 conduta, porm, envolve, na maioria dos casos, vrias facetas.
       Assim, do direito  paz essa conduta  o exigir uma situao, ou
 estado, que redunda em reclamar um no fazer (no romper a paz).
       Do direito ao desenvolvimento  ela um exigir, mas tambm um
fazer.
       Do direito ao patrimnio comum no  uma conduta, mas determi
 nados bens.
       Do direito ao meio ambiente (ecologicamente equilibrado ou sadio)
  ela o exigir uma situao. Mas importa em nofazer, em determinados
 casos, e um fazer, noutros (a recuperao do ambiente poludo, por
 exemplo).
       Do direito  comunicao, do ngulo do comunicador,  um fazer,
 do ngulo do comunicado, um exigir.
       Do direito  autodeterminao, um agir (fazer).
13. A coliso entre esses direitos
      Ademais, esses direitos podem facilmente colidir entre si. O direi
to  autodeterminao conflita, no raro, com o direito  paz. O direito
ao desenvolvimento, com o direito ao meio ambiente, ou com o direito
ao patrimnio comum. E vice-versa.
84
14. A garantia dos direitos de solidariedade
      Quanto  proteo desses direitos, na maioria deles no cabe seno
a garantia institucional (pondo-se de lado a garantia internacional)24.
      Quanto ao direito ao meio ambiente, contudo, pode-se admitir que
seja ele efetivado por via de ao. No Brasil, por ao civil pblica (CF,
art. 129, III) ou pela ao popular (CF, art. 5S, LXXIII).

15. O fundamento
     Qual  o fundamento desses direitos?
     Sem dvida,  a solidariedade, mas especialmente a solidariedade entre
os povos.

16. Verdadeiros ou falsos direitos?
     Em vista do exposto, so os direitos da terceira gerao acima
examinados verdadeiros ou falsos direitos?
     Direitos so na medida em que se constituem em interesses juridi
camente protegidos. Mas a proteo deles, salvo a do direito ao meio
ambiente, fica na rbita do direito internacional. E partilha dos problemas
de efetivao que tolhem a este.

17. A vulgarizao dos direitos
       preciso, todavia, ter conscincia de que a multiplicao de direi
tos "fundamentais" vulgariza e desvaloriza a ideia.
      Philip Alston chama ateno, em interessante artigo, para isso.
Assinala a tendncia da ONU e de outros corpos internacionais de pro
clamarem, a torto e a direito, direitos "fundamentais", sem critrio ob
jetivo algum. E registra novos direitos em vias de serem solenemente
declarados fundamentais -- direito ao turismo, direito ao desarmamen
to -- afora j propostos -- direito ao sono, direito de no ser morto em
guerra, direito de no ser sujeito a trabalho aborrecido, direito  coexis

    24. V. cap. 10.

                                                                        85
tncia com a natureza, direito de livremente experimentar modos de
viver alternativos etc.25.
      Lembra ele, por outro lado, que vrios estudiosos j se insurgiram
contra essa "inflao" de direitos "fundamentais". Alguns, mesmo, pro
puseram critrios para que um direito seja reconhecido como fundamen
tal.  o caso de Maurice Cranston, para o qual "um direito humano por
definio  um direito moral universal, algo que todos os homens em
toda parte, em todos os tempos, devem ter, algo do qual ningum pode
ser privado sem uma grave ofensa  justia, algo que  devido a todo ser
humano simplesmente porque  um ser humano"26. A seu turno, F. G.
Jacobs salienta trs critrios relevantes: "1) O direito deve ser fundamen
tal; 2) o direito deve ser universal, nos dois sentidos de que  universal
ou muito generalizadamente reconhecido e que  garantido a todos; e 3)
o direito deve ser suscetvel de uma formulao suficientemente precisa
para dar lugar a obrigaes da parte do Estado e no apenas para esta
belecer um padro"27.
      O prprio Alston indica seis critrios, mais preocupado com a in
sero de tais direitos no plano internacional em geral e no da ONU em
particular. A seu ver, um direito para ser admitido entre os human rights
deve:
      " -- refletir um fundamentalmente importante valor social;
      -- ser relevante, inevitavelmente em grau varivel num mundo de
diferentes sistemas de valor;
      -- ser elegvel para reconhecimento com base numa interpretao
das obrigaes estipuladas na Carta das Naes Unidas, numa reflexo
a propsito de normas jurdicas costumeiras, ou nos princpios gerais de
direito;
      -- ser consistente com o sistema existente de direito internacional
relativo aos direitos humanos, e no meramente repetitivo;

     25. Cf. Alston, Conjuring up new human rights: A proposal for quality control,
American Journal of International Law> 1984, v. 78, p. 607 e s.
     26. Apud Alston, Conjuring up new human rights, American Journal of Internatio
nal Law, cit., p. 615.
     27. Apud Alston, Conjuring up new human rights, American Journal of International
Law, cit., p. 616.

86
     -- ser capaz de alcanar um muito alto nvel de consenso interna
cional;
     -- ser compatvel, ou ao menos no claramente incompatvel com
a prtica comum dos Estados; e
     -- ser suficientemente preciso para dar lugar a direitos e obrigaes
identificveis"28.
      Fcil  deduzir que os critrios assinalados levariam a recusar a
qualidade de direitos fundamentais a muitos dos direitos de solidarieda
de, e, se aplicados aos direitos do art. 5o da Constituio, este sofreria
um profundo expurgo.

18. A lio de Alexy
      A questo no escapou a Robert Alexy. Examina-a num estudo
intitulado Direitosfundamentais no Estado constitucional democrtico29,
em que ele aponta os caracteres de um direito, necessrios para que
sejam inscritos entre os direitos do homem.
      O primeiro dentre eles  ser um direito universal. Isso significa ab
initio que o direito deve concernir a todo e qualquer ser humano, embo
ra, na sua opinio, daqui no decorra que coletividades no possam ter
direitos fundamentais, na medida em que sejam "meio para a realizao
de direitos do homem".
      O segundo  ser um direito moral. Ou seja, que  sua base esteja
uma norma que "valha moralmente".
      Outro consiste em fazer jus  sua "proteo pelo direito positivo
estatal" - ser, na sua terminologia, um direito preferencial. Lembra que
esse aspecto est previsto no art. 28 da Declarao Universal de 1948,
quando ela afirma: "Toda pessoa tem direito a que reine, no plano social
e no plano internacional, uma ordem tal que os direitos e berdades
enunciados na presente Declarao a possam ter pleno efeito".


      28. Conjuring up new human rights, American Journal of International Law, cit.,
p. 615.
      29. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 217, p. 55-66,
jul./set. 1999, p. 58 e s.

                                                                                   87
      Igualmente, o direito deve ser de grande importncia {de funda
mental importncia). Quer dizer, preencha duas condies: a primeira 
que "deve tratar... de interesses e carncias que, em geral, podem e devem
ser protegidos e fomentados pelo direito"; e a segunda " que o interes
se ou carncia seja to fundamental que a necessidade de seu respeito,
sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito", vale
dizer, "quando sua violao ou no satisfao significa ou a morte ou
sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia".
      Alude ainda Alexy a um quinto trao caracterstico dos direitos do
homem: ser um direito abstrato, sendo, por isso, suscetvel de restrio.




88
             Seo 4
A proteo dos direitos fundamentais
                                  8

A PROTEO CONTRA O LEGISLADOR
1. A proteo do indivduo contra o Estado
     O constitucionalismo -- como  sabido -- tem por objetivo prin
cipal assegurar os direitos fundamentais contra o Poder.  o que est
-- relembre-se -- no art. 16 da Declarao de 1789.
     No seu nascedouro, reagia ele contra a prepotncia dos monarcas
e os seus abusos. Hoje, ainda, tem ele de encarar o Estado como um
potencial inimigo, procurando evitar que os integrantes de seus rgos
se afastem do respeito aos direitos do Homem.
     Em termos gerais -- j se apontou -- a separao dos Poderes, da
qual decorre um sistema de freios e contrapesos, constitui ela prpria
uma garantia desses direitos. A experincia, todavia, demonstra que os
Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, podem tomar-se
violadores dos direitos fundamentais.
     Por isso, o direito constitucional esmera-se  procura de frmulas
para proteg-los contra esses Poderes.

2. A exigncia de constitucionalidade
      Contra o Legislativo, essa proteo est na exigncia de cons
titucionalidade de seus atos. Sim, porque a Constituio, quando r
                                                                    91
gida, impe limites ao legislador, tanto formais, quanto materiais1.
      Ora, o respeito dessa limitao material protege os direitos funda
mentais, pelo menos na medida em que so eles reconhecidos pela De
clarao de Direitos vinculada  Carta constitucional. Hoje, a grande
maioria das Constituies incorporam uma Declarao em que se reco
nhecem e garantem tais direitos.
      Assim, a condio de constitucionalidade dos atos do Poder Legis
lativo, e, sobretudo, da lei, constitui um princpio assecuratrio dos di
reitos fundamentais.
      Historicamente falando, todavia, a tese da necessria constitucio
nalidade dos atos de qualquer dos trs Poderes aparece formulada no que
os juristas chamam de hierarquia das leis. Nesta, a lei constitucional
ocupa o pice,  a lei suprema, cujas normas se impem s de nvel in
ferior, sob pena de invalidade destas.

3 .0 controle de constitucionalidade
    A efetivao dessa supremacia da Constituio depende da existncia
de um sistema adequado de controle e anulao do ato inconstitucional2.
Onde ele inexiste ou  impotente, de fato a Constituio toma-se flexvel.

4 .0 precedente doutrinrio
      Disso j se apercebera Sieys, que tanto contribuiu, com a doutrina do
Poder Constituinte, para a formao da ideia moderna de Constituio.
      Chegou ele a propor, em pleno curso da revoluo francesa, a insti
tuio de um jri constitucional (jurie constitutionnaire) para "julgar as
reclamaes contra toda violao da Constituio"3. Foi dele igualmen
te a ideia de atribuir ao Senado Conservador da Constituio do ano VIII
(1799) o controle de constitucionalidade das leis (art. 21).

      1.  claro que a situao  diversa onde a Constituio  flexvel. Neste caso, o
legislador confunde-se com o constituinte, de modo que no sofre limitaes jurdicas.
     2. O uso do termo "anulao" no prejulga a opinio do autor sobre a natureza do
ato inconstitucional, se nulo, se anulvel. Mas  ele empregado numa acepo geral, que
tanto engloba o anulamento do ato como a sua nulificao.
     3. Cf. Paul Bastid, Sieys et sa pense, 2. ed., Paris, Libr. Hachette, 1970, p. 431.

92
      Este, entretanto, rgo poltico, no enxergou, jamais, uma incons
titucionalidade sequer nos atos de Bonaparte...
5 .0 surgimento do controle
      O controle de constitucionalidade surgiu -- como ningum igno
ra -- nos Estados Unidos da Amrica e por via jurisprudencial. De fato,
foi a Corte Suprema dos Estados Unidos, no julgamento do caso "Mar-
bury versus Madison", que pela primeira vez declarou a inconstitucio
nalidade de uma lei4.
      Nessa deciso de 1803, falando pelo Tribunal, o juiz Marshall
formulou as linhas essenciais do que iria constituir o "modelo america
no" de controle de constitucionalidade.
      Pode ele ser resumido em poucas palavras.
      A Constituio  a lei suprema, imutvel por procedimentos ordi
nrios. Do que decorre a invalidade dos atos que a contradigam, mesmo
sendo leis regularmente adotadas pelo Poder competente.
      Ora, cabe ao juiz determinar a lei aplicvel a um caso especfico,
para com base nela decidi-lo. Nisso, estritamente na sua funo, ele deve
afastar a aplicao da lei invlida, aplicando o direito compatvel com a
Constituio.
      Assim sendo, o juiz apenas declara a inconstitucionalidade da lei
que no aplica. E isto concerne a um caso e apenas s partes nele envol
vidas. Ele no revoga a lei.
      Neste quadro, o Judicirio no entra em conflito com o Legislativo,
nem se superpe a este. No h quebra da separao dos Poderes, pois
cada Poder fica na sua esfera.
      Isto , porm, o ngulo estritamente jurdico-formal. Com efeito,
nos Estados Unidos, por fora do stare decisis5, uma vez declarada a

     4. No plano dos Estados, h pelo menos dois precedentes de controle judicial de
constitucionalidade: um em Nova Jersey (.Holmes versus Walton -- 1780), outro na Vir
gnia (Commonwealth versus Caton -- 1782).  o que aponta Mauro Cappelletti (El
controljudicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, Mxico,
UNAM, 1966, p. 32).
     5. Joel B. Grossman e Richard S. Wells conceituam stare decisis como regra que
afirma "deverem os princpios de direito reconhecidos aplicar-se a casos similares sub
sequentes" (Constitutional law andjudicial policy making, 3. ed., New York, Longman,
1988, p. 704).

                                                                                  93
inconstitucionalidade de uma lei pela Corte Suprema, os demais tribunais
e juizes que a ela so inferiores deixam de aplic-la.

6 .0 modelo norte-americano
      O modelo ou sistema americano de controle de constitucionalidade
est implcito nessa deciso.
      Consiste ele num sistema de controle de constitucionalidade, cujas
caractersticas so:
      1) Trata-se de um controle judicial, no sentido de que  o juiz, inte
grante do Judicirio, que o exerce, com excluso de qualquer outra au
toridade;
      2)  repressivo, pois atua em relao a ato perfeito e acabado,
principalmente a lei;
      3)  difuso, porque todo e qualquer juzo ou tribunal pode declarar
a inconstitucionalidade (ainda que pelo jogo dos recursos a palavra final
deva ser dada pela mais alta Corte);
      4) Tem carter incidental, eis que  preliminar para a deciso de uma
questo concreta, uma lide, no sendo a declarao o objeto da ao;
      5) Seus efeitos so in casu (valem apenas para o caso concreto em
que houve a declarao) e inter partes (e entre as partes litigantes to
somente); destarte, a lei poder ser aplicada a outros casos;6
      6) O ato inconstitucional  considerado nulo, no produzindo efei
tos vlidos (irrito);
      7) Disto decorre que o seu desfazimento deve importar na anulao de
todos os efeitos que produziu (efeito ex tunc ou retroativo da declarao).
      Tal sistema  o que adotou, na sua integralidade e pureza, a primei
ra Repblica brasileira, como outros Estados da Amrica7.

     6. Para evitar a aplicao de lei j declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, e que voltar a s-lo at por uma razo de coerncia, o direito constitucional
brasileiro, desde 1934 (art. 91, IV), prev que o Senado suspenda a sua execuo. Nos
Estados Unidos, o problema no se coloca dada a praxe do stare decisis, ou seja, pelo
fato de conformarem-se os juizes e tribunais inferiores com a orientao de tribunal
superior, e, em conseqncia, seguirem a jurisprudncia deste.
     7. V. sobre o sistema de controle de constitucionalidade na Constituio brasileira
em vigor, adiante, cap. 13.

94
      Contra ele cedo se elevou a crtica de que importava de fato na
superioridade do Judicirio sobre o Legislativo, o que feriria a separao
dos Poderes, dogma fundamental da organizao poltica. Apesar dos
cuidados de Marshall, no era difcil perceber que, ao afastar a aplicao
da lei inconstitucional, o Judicirio assumia um verdadeiro poder de
reviso da obra do Legislativo. Mas, de outra parte, esse sistema foi, at
pouco tempo, o nico capaz de efetivamente resguardar a supremacia da
Constituio.
      Essa crtica exagerada -- que clama contra o "governo dos jui
zes" -- associada ao dogma da "lei, expresso da vontade geral", levou
os juristas europeus a serem hostis a esse sistema de controle de consti
tucionalidade.

7. O modelo europeu
     Contrape-se hoje, a esse modelo americano, um outro, por facili
dade designado como europeu. Este, realmente, surgiu e se desenvolveu
na Europa, onde prevalece8.
     Pela primeira vez, foi ele consagrado na Constituio da ustria,
de 1920, graas  influncia de Hans Kelsen9. Foi, todavia, depois da
segunda Guerra Mundial, que o sistema ganhou importncia, sendo
adotado pela Constituio italiana de 1947, alem (a Lei fundamental
de Bonn) de 1949, e mais tarde vrias outras, como a portuguesa de 1976,
a espanhola de 1978 etc.
     H evidentemente diferenas de uma para outra Constituio, por
tanto no  nelas idntico o modo por que se faz o controle de constitu
cionalidade. Entretanto, suas linhas mestras so as mesmas.
     So elas, numa sntese:

      8. Pases europeus h que adotam o sistema dito americano: Noruega, Dinamarca,
Sucia (cf. Mauro Cappelletti, Le controle jurisdictionnel des lois en droit compar, in
Le pouvoirdes juges, Paris, Economica, 1990, p. 197).
      9. V., sobre o controle de constitucionalidade nessa Constituio, a obra clssica de
Charles Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle
d yA utriche, cuja primeira edio  de 1928 e conta com prefcio de Hans Kelsen (con
sultado na sua reedio, Paris, Economica, 1986).

                                                                                       95
      1) Trata-se de um controle jurisdicional, no sentido de que  um
tribunal, uma Corte que o exerce, com excluso de qualquer outra auto
ridade;
      2) Tal Corte, entretanto, no se integra no Judicirio, seus membros
no so magistrados pertencentes aos quadros do Judicirio;
      3)  ela especializada nesse controle10;
      4) O controle que exerce  repressivo, pois atua em relao a ato
perfeito e acabado, principalmente a lei;
      5)  concentrado, porque s a Corte acima referida pode declarar
a inconstitucionalidade (ainda que a questo possa ser suscitada perante
juiz "judicirio" que, todavia, ter de remeter a deciso  Corte Consti
tucional);
      6) Tem carter principal, j que o objeto da deciso  exclusiva
mente a apreciao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade (mas
esta deciso servir de base para o julgamento da lide se a manifestao
da Corte houver sido provocada pelo juiz "judicirio", em funo de uma
demanda que deve julgar);
      7) Seus efeitos so erga omnes, destarte, a lei no poder ser apli
cada a outros casos;
      8) O ato inconstitucional  considerado nulo, mas, apesar disso,
podem ser tolerados como vlidos alguns de seus efeitos;
      9) Disto decorre que o seu desfazimento tanto pode ser ex tunc ou
exnunc'1.

8 .0 sistema misto
     Hoje em dia, Estados h que procuram combinar os dois sistemas.
 o caso do Mxico, segundo relata Cappelletti12, citando Fix Zamdio.
Tambm do Brasil, como se ver oportunamente.

     10. Embora no seja incomum que lhe caiba o contencioso poltico (justia penal
constitucional, fiscalizao de atos como referendum etc.).
     11. V., sobre todo o sistema, alm dos trabalhos citados de Cappelletti, o livro de
Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, 2. ed., II Mulino, 1989.
     12. V. Cappelletti, Le pouvoir des juges, cit., p. 195.

96
9 .0 sistema francs
      Posio peculiar ocupa a Frana, com a Constituio de 1958.
Embora o sistema de controle ali instaurado, mormente a partir de 1974,
seja em geral assimilado ao europeu -- e tem muito em comum com
ele --, no se confunde inteiramente com este13.
      Deve-se recordar que esse pas sempre foi extremamente avesso
ao estabelecimento de um controle judicirio sobre a constitucionali
dade das leis14.
      Apegados a uma interpretao rgida da separao dos Poderes e
ao dogma rousseauniano da "lei, expresso da vontade geral", conside
rava grande parte de seus juristas ser inconcebvel que um juiz, um tri
bunal, deixasse de cumprir o ato normativo regularmente editado pelo
Poder competente.  verdade que vrias Constituies francesas (1799,
1852 e 1946) admitiram um controle "poltico" de constitucionalidade,
mas isto no passou para a prtica diutuma.
      A Constituio de 1958 institui, no Ttulo VIII, um Conselho Cons
titucional.  este um rgo poltico, eis que composto de nove membros,
nomeados um tero pelo Presidente da Repblica, um tero pelo Presi
dente da Assembleia Nacional e um tero pelo Presidente do Senado. A
ele so deferidas diversas funes (como fiscalizar a regularidade da
eleio do Presidente da Repblica, dos deputados, dos senadores, dos
referendum -- arts. 58, 59, 60) e tambm a de "pronunciar-se sobre a
conformidade (das leis orgnicas e dos regulamentos parlamentares) 
Constituio", antes de sua promulgao (art. 61).
      Uma Emenda, todavia, de 1974, estendeu a sua competncia. Re
almente, deu-lhe o poder de examinar essa conformidade quanto s leis
em geral, desde que isso lhe fosse solicitado pelo Presidente da Rep
blica, pelo Primeiro-Ministro, pelo Presidente da Assembleia Nacional,
pelo Presidente do Senado, ou por sessenta deputados, ou igual nmero
de senadores (art. 61, alnea 2).
      O sistema francs assimila-se ao europeu em geral, em muitos
traos, como j se disse. Com efeito:

      13. V. o pequeno mas excelente livro de Louis Favoreu, Les cours constitutionnel-
les, Paris, PUF, 1986, p. 88 e s.
      14. V. Cappelletti, Le pouvoir des juges, cit., p. 186 e s.

                                                                                   97
     1) Trata-se de um controle jurisdicional -- pois o Conselho se
equipara a uma Corte, inclusive quanto ao modo de composio -- com
excluso de qualquer outra autoridade;
     2) O Conselho evidentemente no se integra no Judicirio, nem os
seus membros so magistrados pertencentes aos quadros do Judicirio;
     3)  ele relativamente especializado nesse controle;
     4)  concentrado, porque s o Conselho pode apreciar a inconsti
tucionalidade;
     5) Tem carter principal, j que o objeto da deciso  exclusiva
mente a apreciao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade;
     6) Seus efeitos so erga omnes.
     Dele difere, contudo, em aspectos essenciais:
     1) Trata-se de um controle preventivo que opera no curso do pro
cesso de edio da lei;
     2) No importa na declarao da nulidade ou na anulao desta,
mas sim na exigncia de sua compatibilizao com a Constituio;
     3) Exercido este controle, a constitucionalidade da lei no mais
pode ser contestada por rgo algum.
     O grande mrito deste sistema  evitar que uma lei manchada pela
violao da Constituio chegue a vigorar, produzindo efeitos que nem
sempre podem ser apagados totalmente.

10. O controle judicial
      O controle de constitucionalidade, de modo geral, no se distingue
de qualquer atividade jurisdicional. Consiste em, determinando o senti
do e o alcance da norma constitucional de um lado, determinando o
sentido e o alcance da lei ou ato que se contrasta, verificar a compatibi
lidade ou incompatibilidade de ambos. A incompatibilidade  a incons
titucionalidade, na viso tradicional, posta de lado a chamada inconsti
tucionalidade por omisso a que adiante se voltar.
      Deste ngulo, o juiz, o magistrado, habituado a essa tarefa, leva
vantagem sobre qualquer outro. E a esta se acrescenta outra, qual seja a
do juiz "judicirio" estar necessariamente desvinculado da poltica, o
que lhe facita a imparcialidade e a independncia.
98
      Entretanto,  inegvel que esse controle tem uma conotao pol
tica. Aplicar a Constituio "contra" uma lei ou um ato de governo pode
ser na aparncia a mesma coisa que aplicar uma lei ao litgio entre dois
indivduos, mas envolve circunstncias e conseqncias que normalmen
te vo bem longe. De fato, a declarao de inconstitucionalidade, do
ngulo poltico,  uma "reprovao" que no deixar de ser assim ex
plorada pelos meios de comunicao e pela oposio; o reconhecimen
to da constitucionalidade  uma "aprovao" de que a maioria parlamen
tar ou o governante procuraro tirar proveito.
      Deste ngulo, aparece a importncia de uma certa sensibilidade no
juzo que inspira a ideia -- adotada nas Cortes constitucionais -- de mem
bros vinculados, embora no subordinados, s grandes correntes polticas.
      O sistema americano prefere a primeira hiptese -- que totalmen
te se perde caso a Corte Suprema seja preenchida por critrios estritamen
te polticos --, o sistema europeu, a segunda.

11. A inconstitucionalidade por omisso
     Recentemente, e com apoio nas lies da Corte Constitucional
alem, veio a afirmar-se que inconstitucionalidade no  apenas contra
dizer uma norma cogente, autoexecutvel15, da Constituio, mas igual
mente deixar de tomar as providncias necessrias para a efetividade das
normas programticas.  a ideia de inconstitucionalidade por omisso,
inconstitucionalidade decorrente de no se dar cumprimento a uma
promessa constitucional.
     Constituies recentes, como a portuguesa de 1976, na redao de
1982 (art. 283), a brasileira de 1988 (art. 103,  2o) etc., a preveem,

     15.      V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, So Paulo, Sarai
va, 1990, p. 57 e s. A doutrina clssica (Thomas Cooley, Rui Barbosa etc.) distingue
duas categorias de normas quanto  sua eficcia. As autoexecutveis, completas na hi
ptese e no mandamento, que, como o nome diz, podem desde logo ser executadas, e as
no autoexecutveis, incompletas num ou noutro, ou em ambos os elementos (ou con
dicionadas a lei, que, traduzindo uma apreciao de oportunidade, desencadeie a sua
aplicabilidade) que no podem ser aplicadas, antes que sejam "regulamentadas". O
exemplo principal destas  exatamente a norma programtica. Cf. meu artigo, Os prin
cpios do direito constitucional e o art. 192 da Carta Magna, publicado na Revista de
Direito Pblico, n. 88, outubro/dezembro de 1988, p. 162-171.

                                                                                 99
conquanto at hoje sem maior proveito16. E esta inclusive instituiu um
mandado de injuno de funo assemelhada  daquela17.
     Este papel refora o entendimento de que o controle de constitu
cionalidade deve ser confiado a Cortes e no a juzos.

12. A conformao pela interpretao
      Ademais, encarando-se de frente o controle de constitucionalidade,
com apoio na experincia estrangeira, este tem servido para uma con
formao da Constituio e no apenas para a aplicao da mesma18.
      Nos Estados Unidos isto  reconhecido abertamente. Trata-se da
interpretao construtiva das normas constitucionais19. Na verdade, a
Constituio de 1787 , por um lado, uma constituio sinttica, por
outro, emprega, como o fazem as suas Emendas, diversas frmulas am
plas e flexveis como due process oflaw, equal protection oflaws etc.
Nesse quadro, o juiz  forado, ao decidir determinadas questes que
envolvem a Constituio, a inferir o que esta comanda, ou a deduzir de
seus princpios qual deve ser a orientao a ser tomada. Obviamente a
se insinua a discrio.
      Tomem-se alguns exemplos. Do princpio da igualdade construiu-
se a apreciao da razoabilidade da norma. De fato, se a igualdade
consiste no tratamento igual para os iguais, desigual para os desiguais,
a lei desarrazoada desigualiza, arbitrariamente, os indivduos20.
      A clusula "due process of law" serviu, primeiro, para impor ga
rantias processuais -- contraditrio, ampla defesa etc. --, o chamado

      16. Na verdade, essas Constituies no preveem seno que, verificada pelo Tribu
nal a ocorrncia da omisso, seja dada cincia disto ao legislador. E este, se quiser,
permanece de braos cruzados, impunemente.
      17. V. adiante cap. 15.
      18. V. meu artigo O Poder Judicirio na Constituio de 1988 -- judicializao da
poltica e politizao da Justia, RDA, 198:1.
      19. Cf. Lawrence H. Tribe, American constitutional law, 2. ed., Mineola, Foundation
Press, 1988, p. 5 e s. Bemard Schwartz, Direito constitucional americano, trad., Rio,
Forense, 1966, p. 256 e s. Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1994, p. 39 e s.
     20. V. meu artigo O princpio da igualdade e o acesso aos cargos pblicos, RPGE
73:15, p. 53 e s. Tambm, F. C. San Tiago Dantas, A igualdade perante a lei e o "due
process of law", in Problemas de direito positivo, Rio, Forense, 1953, p. 37 e s.

100
due process oflaw formal21, depois, para proteger as liberdades econ
micas -- o due process oflaw substantivo, ou econmico22.
      Especialmente significativa para o desenvolvimento dos direitos
fundamentais foi essa atuao "construtiva" da Corte Suprema. Com
efeito, convm lembrar que a Constituio de 1787 no compreende uma
declarao de direitos e garantias.  certo que, em 1791, foram promul
gadas Emendas que consubstanciam alguns dos principais direitos funda
mentais: liberdade de religio, de pensamento, e de sua expresso, direito
de reunio (Emenda n. 1), inviolabilidade do domiclio (Emenda n. 4),
processo e julgamento sem o due process of law (Emenda n. 5) etc. E
mais tarde novas Emendas explicitaram outros deles, como a de n. 14,
de 1868, onde est a clusula "equal protection ofthe laws".
      Foram, porm, os julgados da Corte Suprema que deram o alcance
que tm atualmente a direitos como educao, sade, privacidade etc.23.
      Mas isto  verdadeiro para outras Cortes tambm24, como a da
Itlia25, a da Alemanha26 etc.
      Esta ltima desenvolveu uma profunda anlise da igualdade, da
qual deduziu princpios como o de adequao, o de proporcionalidade
etc.27
      Enfim, o Conselho Constitucional francs, em face de uma Cons
tituio que no contm declarao de direitos mas apenas alude, no
prembulo,  Declarao de 1789 e ao prembulo de 1946, o qual, por
sua vez, menciona os direitos sociais, levou adiante, quem sabe, a mais
ousada construo. Decorre de decises suas, tomadas entre 1970 e 1974,

    21. Cf. Edward S. Corwin, A Constituio norte-americana e seu significado
atual, trad., Zahar, s/ data, p. 267 e s. Tambm os trabalhos citados na nota anterior.
    22. Cf. Bemard H. Siegan, Economic liberties and the Constitution, Chicago, Chi
cago Press, 1980, p. 24 e s.
    23. Cf. Grossman e Wells, Constitutional law and judicial policy making, cit., p.
380 e s.
    24. V. Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentauxt sob a direo
de Louis Favoreu, Paris, Economica, 1982.
    25. V. no livro Cours constitutionnelles, cit., os trabalhos de Gustavo Zagrebelsky
e Leopoldo Elia, p. 303 e s., e de Vieira, p. 56 e s.
    26. V. o trabalho de Hans G. Rupp, in Cours constitutionnelles, cit., p. 241 e s.
    27. Cf. Norbert Reich, Mercado y derecho, trad., Barcelona, Ed. Ariel, 1985, p.
100 e s.

                                                                                  101
que o controle de constitucionalidade que exerce toma em considerao
um "bloc de constitutionnalit". Este compreende, alm das normas
constitucionais formais, a Declarao de 1789, o prembulo da Consti
tuio de 1946 e -- mais -- os princpios constitucionais reconhecidos
pelas leis da Repbhca28, que assim tm a fora de direito positivo.




   28.    V. Favoreu, Les cours constitutionnelles, cit., p. 93.

102
                                         9
A PROTEO CONTRA O ADMINISTRADOR
1. Os abusos do Executivo
      Na vivncia prtica dos direitos fundamentais,  o Poder Executivo,
ou melhor, o administrador pblico que tem o papel de vilo. E isto al
cana a todos, dos mais altos -- o chefe do Poder, os Ministros --, at
os menos elevados na hierarquia, como o policial e outros agentes. De
fato, so eles que encarnam esse Poder que prende, censura, confisca,
nega matrcula na escola, ou ingresso no hospital, no raro conspurca o
meio ambiente... ou seja, viola as liberdades pblicas, no satisfaz os
direitos sociais, no respeita os direitos de solidariedade.
      Ora, o reconhecimento de que esses agentes do Estado pecam fre
quentemente contra os direitos do povo que aquele deve tutelar leva ao
paradoxo de o prprio Estado contemporneo organizar contra a ativi
dade precpua de um dos seus Poderes todo um complexo sistema de
proteo, para isso mobilizando outro Poder, ou pelo menos rgos
nisso especializados (afora todo um sistema preventivo destinado a
evitar ilegalidades)1.

     1.      V. sobre esse sistema preventivo, que no ser examinado neste livro por concer
nir essencialmente ao direito administrativo, Braibant, Questiaux e Wiener, Le controle
de Vadministration et la protection des citoyens, Paris, Cujas, s/data, p. 222 e s.

                                                                                  103
      O direito comparado revela serem vrios os sistemas de proteo,
voltados essencialmente para manter o Poder Executivo, e especialmen
te os seus agentes, no caminho do respeito aos direitos fundamentais. Um
 o sistema "judicial", outro, o sistema -- na falta de termo melhor --
"administrativo", um terceiro -- recente e at certo ponto anmalo -- o
do "ombudsman", do qual se aproxima a "procuratura" sovitica.

2 .0 sistema de proteo judicial
      O primeiro sistema confia ao Poder Judicirio a proteo dos direi
tos fundamentais. D a ele o poder de corrigir as violaes praticadas
pelo administrador e, mesmo, numa certa medida, lhe habilita a prevenir
essas violaes.
       o sistema liberal, por excelncia.
      Baseia-se ele na ideia de que um Poder cujos membros gozam de
adequada independncia, com um estatuto que lhes preserva a imparcia
lidade, habituados e vinculados  aplicao do Direito, constitui o melhor
meio de preservar os direitos individuais, e mormente os fundamentais,
contra o Executivo -- e tambm, eventualmente, contra os particulares.

3 .0 sistema ingls
     Filia-se tal sistema  rule oflaw inglesa.
     J se viu que este sistema importa -- e nisto est um ponto essen
cial -- na sujeio de todos, particulares ou autoridades, aos mesmos
tribunais -- enfatize-se -- ordinrios2. Ora, os tribunais reais, criados
por Henrique II, desenvolveram a common law, procedendo a uma tria
gem do direito costumeiro segundo os critrios "cientficos" do direito
romano redivivo, e, a partir disso, desenvolvendo aes, princpios e
regras que redundam na rule oflaw3.
     Como esses tribunais reais visavam a eliminar abusos dos senhores
feudais, sua obra resultou -- no que aqui nos interessa -- na consagrao
de vrias medidas -- aes -- as quais ainda hoje servem de garantia para

    2. Cf. Dicey, Introduction to the study ofthe law ofthe constitution, cit., p. 193.
    3. Cf. Berman, Law and revolution, cit., particularmente p. 445 e s.

104
direitos hoje considerados fundamentais. E isto no s na Inglaterra, como,
hoje em dia, em muitos outros pases do mundo. De fato, desenvolveram, a
partir do due pmcess oflaw, o sistema das garantias processuais. E tambm
um sistema de aes especiais, para a defesa de direitos especficos.
       o caso, principalmente, dos writs. O termo usado para design-los
lembra que na origem eram ordens escritas, em latim, expedidas pelos
tribunais reais. Com efeito, writ tem a mesma raiz que o verbo to write
(escrever). Substancialmente so aes especiais destinadas a proteger
direitos de tipo especfico.
      O principal desses writs  o habeas corpus4. J se insinua este no n.
29 da Magna Carta de 1215. Trata-se de medida destinada  proteo da
liberdade pessoal -- entendida esta como o jus manendi, ambulandi,
eundi ultro citroque. Consistia na ordem para trazer o detido -- por auto
ridade ou tribunal feudal -- perante o tribunal real, para que este o julgas
se. Assim, impedia-se que o indivduo ficasse arbitrariamente preso, s
vezes por longo tempo. A Petio de Direitos de 1628 o reiterou, bem
como o Habeas corpus Act de 1679 que lhe ampliou o alcance, visando
faz-lo atingir as prises decretadas por ordem do prprio monarca.
      Mas h muitos outros writs, dentre os quais o mandamus (destina
do a compelir a autoridade a praticar um dever legal), a injunction (vi
sando a proibir a prtica de certo ato atentatrio de direito individual),
a prohibition (para impedir que a autoridade exorbite de seus poderes)
etc. So eles antecedentes do mandado de segurana.
      Tais writs passaram, com a common law, para as colnias inglesas
da Amrica, e por isso vieram a compor o direito dos Estados Unidos.

4 .0 amparo mexicano
      O direito mexicano  o criador de um outro importante instrumento
judicirio de proteo a direitos fundamentais. Trata-se do amparo, con
sagrado na Constituio de 1917 (art. 103,1), conquanto j anteriormen
te existente. Serve ele para, entre outras finalidades, proteger o indivduo

     4.      V. sobre esses writs o trabalho de Carly Silva, Os "writs" do direito norte-ame
ricano, in O mandado de segurana e sua jurisprudncia, Rio, Casa de Rui Barbosa,
1959, v. 1, p. 44 e s.

                                                                                  105
contra "atos de autoridade que violem as garantias individuais"5.  outro
dos antecedentes do mandado de segurana.

5 .0 direito brasileiro
      O direito constitucional brasileiro adotou, em 1891, o habeas cor
pus, que j fora institudo, em 1832, pelo Cdigo de Processo Criminal.
Em 1934, a Constituio acrescentou-lhe o mandado de segurana, ins
tituto numa certa medida original. A Constituio em vigor trouxe, mais,
o mandado de segurana coletivo, o habeas data, o mandado de injuno,
que sero mais tarde analisados.

6 .0 contencioso administrativo
      O direito francs  o responsvel por outro grande sistema.  o
chamado "contencioso administrativo". E o segundo dos sistemas acima
mencionados.
      Na raiz desse sistema est uma viso radical da separao dos Po
deres. Exclui ela a possibilidade de interferncia de um Poder -- o Ju
dicirio -- na atuao de outro Poder -- o Executivo. Por isso, deixa a
este prprio, por um corpo especial, a correo das violaes da lei em
prejuzo dos indivduos6.
      O contencioso administrativo nasceu em 1790, antes, portanto, da
primeira Constituio. Foi, todavia, a Constituio do Ano VIII (1799)
que lhe deu as feies definitivas, atribuindo-o ao Conselho de Estado.
Ele , consequentemente, uma das inovaes do perodo napolenico.
      O Conselho de Estado  vinculado ao Poder Executivo e atua em
campos outros -- preparao de projetos de lei e regulamentos, por
exemplo -- alm de exercer o referido contencioso administrativo.  ele
quem julga os litgios entre o indivduo e o Estado.  juiz, mas juiz
administrativo, no juiz "judicirio" como dizem os juristas franceses.
      Havendo conquistado prestgio e real independncia, inegvel  o
seu papel como defensor dos direitos fundamentais. Sua jurisprudncia

     5. V. novamente Carly Silva, O recurso de amparo, in O mandado de segurana e
sua jurisprudncia, cit., p. 41 es.
     6. V. meu livro Estado de Direito e Constituio, cit., p. 36 e s.

106
bem o revela7. Dela decorrem doutrinas importantes como a do abuso
ou desvio de poder, a do reconhecimento de princpios fundamentais do
direito republicano considerados supralegais (em nome dos quais chegou
a negar aplicao a lei) que integram na jurisprudncia do Conselho
Constitucional o "bloc de constitutionnalit" etc.
      Na verdade e no fundo, este sistema -- tal qual praticado na Fran
a -- diferencia-se do sistema judicial essencialmente pela vinculao
do rgo ao Executivo e no ao Judicirio, com a conseqncia de que
os integrantes do Conselho no so magistrados.

7. O Ombudsman
      Nos anos sessenta e setenta deste sculo, entrou na moda um outro
sistema de proteo dos direitos individuais, qual seja, o do Ombudsman8.
       este originrio da Sucia, onde foi institudo em 1809. De l pas
sou bem mais tarde para a Noruega e para a Finlndia. Mas, a partir dos
anos sessenta deste sculo foi adotado -- sob designaes diversas -- pela
Alemanha (RFA), Dinamarca, Frana, Gr-Bretanha, Portugal, Espanha,
e muitos outros Estados9.
      De modo geral, trata-se de um rgo de controle ou fiscalizao da
atividade estatal, atribudo a um ou mais indivduos, com amplos poderes
de investigao e de recomendao. Embora haja muita diversidade quan
to ao alcance de sua ao, ela abrange sempre toda a administrao pbli
ca, e em muitos pases a prpria justia. Sendo um rgo individual -- se
melhante ao tribuno da plebe do direito romano -- seu trabalho escapa s
delongas burocrticas, excluindo formalismos. No lhe cabe corrigir des
vios ou violaes de direitos, mas sim reclamar do poder competente que
o faa. Igualmente pode fazer recomendaes ao Legislativo ou  cpula
dos demais Poderes para que mudem procedimentos ou posturas.
      Sua designao o mais das vezes compete ao Legislativo, contudo
o seu estatuto lhe assegura independncia.

     7. V. Jean Rivero, Le Conseil constitutionnel et les liberts, 2. ed., Paris, Econmi
ca, 1987.
     8. V. Giovanni Napione, Uombudsman, Milano, Giuffr, 1969.
     9. Cf. Celso Barroso Leite, Ombudsman, Rio de Janeiro, Zahar, 1975, p. 33 e s.

                                                                                     107
      Destaca-lhe a Constituio portuguesa em vigor os traos principais
(art. 23). Nela esto:
      "1. Os cidados podem apresentar queixas por ao ou omisso dos
poderes pblicos ao Provedor de Justia, que as apreciar sem poder
decisrio, dirigindo aos rgos competentes as recomendaes necess
rias para prevenir e reparar injustias.
      2. A atividade do Provedor de Justia  independente dos meios
graciosos e contenciosos previstos na Constituio.
      3. O Provedor de Justia  um rgo independente, sendo o seu
titular designado pela Assembleia da Repbbca.
      4. Os rgos e agentes da administrao cooperam com o Provedor
de Justia na reabzao de sua misso".

8. A Procuratura
      No direito sovitico inexistia o controle jurisdicional, seja judicial ou
administrativo, da administrao. Entretanto, cabia  Procuratura -- rgo
comparvel com o nosso Ministrio Pbbco -- a "superviso da execuo
estrita e uniforme das leis" por todos, entes pbbcos, organizaes sociais
e indivduos.  o que estava na Constituio de 1977, no art. 163, que
pouco diferia, nesse ponto, do disposto pela de 1936 (arts. 113 a 118)10.
      A esta Procuratura, cujo chefe, o Procurador-Geral, era nomeado
pelo Soviet Supremo e responsvel perante este (art. 164), era dado o
poder de, por meio de um protesto (em russo, protest), ex officio ou por
solicitao de interessado, solicitar da autoridade administrativa a ade
quao de um ato  lei. Mas esta no era obrigada a aceitar esse protes
to. Nesse caso, a questo subia  esfera superior, e, em ltima instncia,
ao Soviet Supremo.
      Registre-se que a apresentao do protesto possua efeito suspen-
sivo, o que mostra a fora da medida. Mas a deciso ficava sempre em
mos da autoridade, no podendo a Procuratura seno obter o reexame
do ato pela instncia administrativa superior11.

     10. V. Braibant, Questiaux e Wiener, Le controle de Vadministration et laprotection
des citoyens, cit., p. 272 e s.
     11. Cf. Rivero, Liberts publiques, cit, p. 237 e s.

108
9 .0 Ministrio Pblico
      Na Constituio brasileira de 1988 o Ministrio Pblico teve con
sagrada uma indisfarvel competncia de controle administrativo, em
prol dos direitos fundamentais e outros.
       o que resulta do art. 129, II e III. O primeiro desses incisos atri-
bui-lhe a funo de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e
dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Consti
tuio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia". O segundo,
a competncia de "promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para
a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos".
       verdade que seu papel no  o de rever as decises tomadas na
esfera administrativa, mas de suscitar o controle judicial sobre elas12.




    12. A isto se voltar mais adiante, v. cap. 12.

                                                                       109
        A PROTEO INTERNACIONAL
1. A nova perspectiva do direito internacional
      O direito internacional assumiu, essencialmente depois da Segunda
Guerra Mundial, um novo posicionamento. Acrescentou  sua esfera
tradicional -- a disciplina das relaes entre Estados -- um novo campo,
qual seja, o da afirmao e proteo dos direitos fundamentais. Como
aponta Canotilho, isto era at ento impensvel. "O direito constitucio
nal clssico considerava -- assinala -- o indivduo como estranho,
sendo recente a mudana de perspectiva."1
      Foi isto motivado pelo vilipndio aos direitos fundamentais que
caracterizou os regimes totalitrios. Nasceu em reao s violaes do
nazismo e tomou ainda maior impulso aps as revelaes acerca dos
abusos ocorridos na Unio Sovitica.
      Este novo posicionamento ditou, por um lado, a afirmao interna
cional dos direitos fundamentais; por outro, o desenvolvimento de sis
temas de proteo internacional de tais direitos, seja por atuao polti
ca, seja por meio jurisdicional.

    1. Cf. Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Livr. Almedina, 1993, p. 669.
2. A afirmao internacional dos direitos
   fundamentais
      A Organizao das Naes Unidas -- ONU foi criada ao final da
Segunda Guerra, em 1945, com o objetivo, alm de assegurar a paz,
"promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio".
      Isto a levou, em 1948, a editar a Declarao Universal dos Direitos
do Homem.
      Trata-se de um texto elaborado no mbito da Comisso de Direitos
Humanos, emanao do Conselho Econmico e Social da ONU. Essa
Comisso foi presidida pela sra. Eleanor Roosevelt, viva do Presiden
te dos Estados Unidos, Franklin Roosevelt. Nela, destacou-se a contri
buio de um jurista francs, Ren Cassin, que anos mais tarde recebeu
o Prmio Nobel da Paz por sua atuao. Igualmente, merece registro a
colaborao que a ela deu o brasileiro Austregsilo de Athayde, membro
da delegao  Assembleia Geral de 1948, que aprovou a Declarao em
10 de dezembro.
      O texto da Declarao resultou de um compromisso, depois do
afrontamento de concepes divergentes sobre os direitos do Homem,
seu contedo, caracteres, assim como sobre o alcance do documento. Na
verdade, preponderou quanto a ele o pensamento dominante nos pases
liderados pelos Estados Unidos, ao tempo em "guerra fria" com a URSS
e seu bloco de aliados. Isto se manifestou claramente na oportunidade
de sua votao pela Assembleia Geral.
      Foi o texto aprovado por unanimidade -- 48 votos -- mas houve
oito abstenes: URSS, Belarus, Ucrnia, Tchecoslovquia, Polnia,
Iugoslvia, e tambm Arbia Saudita e frica do Sul2. Afora a ausncia,
na deliberao, dos representantes de Honduras e Imen.
      Claramente, pois, ficou ntida a dissintonia sobre o documento,
entre, de um lado, os Estados ento governados pelos comunistas e os
Estados muulmanos e, de outro, a maioria, as democracias ditas "oci
dentais". No cause surpresa o voto favorvel da China, que,  poca,
era regida por Chiang-Kai-Chek, aliado dos "ocidentais".

    2.  poca governada pelos racistas.

                                                                     111
     Juridicamente, a Declarao Universal foi adotada e proclamada
por meio da Resoluo n. 217-A, de 10 de dezembro de 1948, da As
sembleia Geral da ONU.
     Ela enuncia uma recomendao, no edita uma norma positiva, isto
, um conjunto de regras cogentes. Deflui isto claramente do seu prprio
enunciado. O seu Prembulo conclui: "A Assembleia Geral proclama a
presente Declarao Universal dos Direitos do Homem como o ideal
comum -- enfatizo -- a atingir por todos os povos e todas as naes"...
      Sua finalidade, pois, no  editar normas de direito, mas sim, ser
essencialmente educativa. Assim, prossegue: "A fim de que todos os
indivduos e todos os rgos da sociedade, tendo esta Declarao cons
tantemente no esprito, se esforcem, pelo ensino e pela educao, a de
senvolver o respeito desses direitos e liberdades" etc.
     Juristas h que, hoje, pretendem seja ela cogente, usando de varia
dos argumentos, dentre os quais uma supremacia absoluta do direito
internacional que no  aceita pela maioria, muito menos pela prtica da
generalidade das naes. Exceo talvez possa ser o direito italiano,
porque o art. 10, primeira parte, da Constituio de 1947 afirma: "A
ordem jurdica italiana conforma-se com as regras de direito internacio
nais geralmente reconhecidas".
     Em verdade, a comunidade internacional no a considera cogente.
Toma-se isto evidente pela subsequente elaborao de pactos destinados
a salvaguardar determinados direitos.

3. Os pactos internacionais
     Estes -- tratados internacionais que obrigam os Estados que a eles
aderem -- consubstanciam, como aponta Flvia Piovesan, a "juridici-
zao da Declarao"3. Segundo ela, este processo apenas se concluiu
em 1966 com a elaborao de dois tratados -- o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmi

     3. Os direitos humanos e o direito constitucional internacional, So Paulo, Saraiva,
12. ed., 2011, p. 216.

112
cos, Sociais e Culturais. Foram estes objeto da Resoluo n. 2.200-A da
Assembleia Geral da ONU, de 16 de dezembro de 1966. A eles, com o
passar do tempo, se acrescentaram vrios aditamentos.
      Antes disso, no plano das Amricas, j havia sido editada a Decla
rao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, em Bogot, no ano
de 1948, que deu fora cogente ao Pacto de So Jos da Costa Rica, de
1969.
      No decorrer do tempo, multiplicaram-se tais tratados visando 
proteo especfica de determinados direitos. Assim, por exemplo, as
convenes contra o genocdio, contra a tortura e penas cruis, desuma
nas, ou degradantes, contra as discriminaes relativas  mulher, contra
a discriminao racial, sobre os direitos da criana, sobre os direitos das
pessoas com deficincia etc.4.

4. A proteo no mbito da ONU
      A juridicizao internacional dos direitos fundamentais no se re
fletiu numa instrumentalizao efetiva para a sua proteo.
      Na institucionalizao da ONU, em cuja Carta esto -- relembre-se
-- a promoo e o estmulo do respeito aos direitos fundamentais, no
se previram meios hbeis para faz-lo.
      Na verdade, ponha-se desde logo de parte a Corte Internacional de
Justia -- que  o rgo judicial dessa organizao --, cuja ao  blo
queada nessa matria pelo fato de que apenas Estados, jamais indiv
duos, podem perante ela postular.
      Na estrutura primitiva da ONU, a promoo dos direitos fundamen
tais foi atribuda inicialmente a uma Comisso de Direitos Humanos
-- inscrita no bojo do Conselho Econmico e Social. A ela no foi dada
a misso de proteo dos direitos fundamentais, mas sim, de mera pro
moo destes pelo mundo afora, nisto includa a edio de recomendaes
para a preveno das violaes.

     4.      V. sobre a relao entre tratados e o direito interno brasileiro, em especial, o livro
de Marco Antnio Corra Monteiro, Tratados internacionais de direitos humanos e
direito interno, So Paulo, Saraiva, 2011.

                                                                                        113
       certo que realmente o Protocolo Adicional ao Pacto Internacional
de Direitos Civis e Polticos (1966) abriu -- evidentemente para os
nacionais dos Estados que o hajam ratificado -- o direito de formular
queixa a essa Comisso da ONU5. Disto, porm, no resultar mais do
que um parecer, aps haver o Estado acusado prestado as informaes
que entender.
      Esse quadro no mudou, mesmo depois que, em 2006, a ONU
instituiu um Conselho de Direitos Humanos, autnomo, embora seja isto
sinal inequvoco da valorizao dos direitos fundamentais neste sculo
XXI.

5 .0 Tribunal Penal Internacional
      Um passo importante, porm, para a proteo internacional dos
direitos fundamentais foi dado, em 1998, com o estabelecimento do
Tribunal Penal Internacional, pelo Tratado de Roma6.
      A instituio desse Tribunal foi aprovada pela esmagadora maioria
dos participantes da conferncia internacional que a discutiu (120 votos
a favor, inclusive o do Brasil, contra 7, considerados os dos Estados
Unidos, China e Israel, com 21 abstenes). O Tratado, tendo sido rati
ficado pelo nmero necessrio de Estados, est em pleno vigor. Igual
mente, o Tribunal j foi instalado e est em funcionamento.
      O Brasil  um dos Estados que aderiram ao Tratado, estando assim
vinculado a esse Tribunal. A Emenda Constitucional n. 45/2004, ademais,
deu a este vnculo o carter constitucional, ao inscrever no art. 5o da
Constituio um  4Sdo seguinte teor: "O Brasil se submete  jurisdio
do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso".
Isto  relevante, porque -- aponte-se -- o Tribunal no alcana seno os
nacionais dos pases que a ele aderem.
      A competncia desta Corte no inclui a punio de todos os crimes
contra direitos fundamentais, mas  voltada essencialmente para a sano
do delito de genocdio, que, nos termos do art. 2- da conveno que o

   5. V. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos
humanos, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 115 e s.
   6. V.y sobre este Tribunal, Rvia Piovesan, ob. cit., p. 282 e s.

114
instituiu, abrange "atos cometidos com a inteno de destruir no todo ou
em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tais como: a)
assassnio de membros do grupo; b) dano grave  idoneidade fsica ou
mental dos membros do grupo; c) submisso intencional do grupo a
condies de existncia que lhe ocasionem a destruio fsica total ou
parcial; d) medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
e e) transferncia forada de crianas de um grupo para outro grupo".
      Tais crimes sero processados e julgados perante uma Corte com
posta de dezoito juizes. Em conexo com ela, atua uma Promotoria
internacional, cujo papel  obviamente o de promover a acusao dos
acusados de tais crimes.
      Prev o Tratado que os culpados recebero pena de priso, que, em
regra, no exceder trinta anos, embora possa ser perptua, conforme as
circunstncias pessoais do culpado e a gravidade do delito, afora a im
posio de multa e o perdimento dos bens que houver adquirido, direta
ou indiretamente, em decorrncia do crime.
      Cedo, porm,  uma apreciao dos mritos e demritos dessa
instituio. O otimismo idealista que suscitou tem de ser contrastado
com o fato de que alguns dos Estados mais poderosos da atualidade se
posicionaram contra normas do Tratado. Disto vem o risco de tomar-se
o Tribunal uma Corte para sancionar os crimes dos mais fracos, ficando
impunes os mais fortes.
      Registre-se que vrios casos j foram submetidos a ele, referentes
 ex-Iugoslvia,  Uganda,  Repblica Democrtica do Congo,  Rep
blica Centro-afficana, ao Sudo, ao Qunia,  Libria e  Serra Leoa7.

6. Os principais sistemas regionais de proteo: o
   sistema interamericano
     No plano regional, a proteo dos direitos fundamentais est mais
desenvolvida.
     Assim, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
So Jos da Costa Rica, de 1969), alm de declarar esses direitos, prev

   7. V. Flvia Piovesan, ob. cit., p. 282 e s.

                                                                    115
uma Comisso Interamericana de Direitos Humanos e uma Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos8.
      Dentre as atribuies da Comisso, est a de apreciar "peties que
contenham denncias ou queixas de violao" dos direitos declarados
(art. 44). Tais denncias podem ser oferecidas por qualquer pessoa ou
entidade no governamental.
      A referida Conveno regula o procedimento que a isso se segue,
com possibilidade de serem solicitadas informaes ao Estado denuncia
do. Mas, caso no haja uma soluo amistosa, por que ela deve batalhar,
a concluso de seu trabalho ser um relatrio encaminhado ao Estado, ou
Estados interessados que no podero public-lo (art. 50).  certo que
nesse relatrio podero ser formuladas proposies e recomendaes.
      Depois de trs meses do envio desse relatrio, se o caso no houver
sido solucionado, a Comisso poder, pelo voto da maioria absoluta de
seus membros, emitir sua opinio e suas concluses (art. 51). Poder,
ento, fixar prazo para que o Estado tome as medidas adequadas.
      A alternativa  a possibilidade de, ao final dos trs meses referidos,
a questo ser submetida apenas, por Estado interessado (art. 61),  apre
ciao da Corte Interamericana dos Direitos Humanos. Esta, se reconhe
cer a ocorrncia da violao de um direito fundamental, reconhecido
pela Conveno, haver de determinar que se assegure ao prejudicado o
gozo desse direito (art. 63).

7. Os principais sistemas regionais de proteo: o
   sistema europeu
      No plano europeu, existe um elaborado sistema de proteo inter
nacional dos direitos humanos9.
      Baseia-se este na Conveno Europia para a Proteo dos Direitos
Humanos e Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 1950.
Nesta, existe uma declarao de direitos fundamentais (arts. 2- a 14) que
no discrepa da Declarao Universal. Igualmente, nela  instituda uma
Comisso Europia de Direitos Humanos e uma Corte Europia de Di
reitos Humanos (art. 19).
    8. Cf. Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos, cit., p. 355 e s.
    9. Cf. Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos, cit., p. 402 e s.

116
      Alegando a violao desses direitos, qualquer pessoa fsica, qualquer
grupo de pessoas ou entidade no governamental poder dirigir-se  Co
misso, por intermdio do Secretrio-Geral do Conselho da Europa (art.
25). A isto se segue um procedimento praticamente idntico ao acima
descrito quanto ao Continente americano (o que no  de se estranhar
porque este copiou o documento europeu que  quase vinte anos anterior).
      O relatrio da Comisso, todavia,  enviado ao Comit de Ministros
da Comunidade. Esse  que, ento, decidir, pela maioria de dois teros
de seus membros, se houve ou no a violao denunciada (art. 32).
      Entretanto, a Comisso poder, havendo constatado o fracasso da
conciliao amigvel, submeter a questo  Corte (art. 47). Essa, a final,
julgar o caso e, se entender que o ato denunciado -- mesmo que prati
cado por autoridade judicial -- viola os direitos reconhecidos, determi
nar a sua correo. Se isto no for possvel ou se s de modo imperfei
to permitir remediar as conseqncias de tal ato, conceder uma repara
o razovel (art. 50).
      Como se v, essa Conveno estabelece um controle protetor dos
direitos humanos, inclusive erigindo a Corte Europia numa instncia
superior  do Judicirio dos Estados contratantes.
      De modo geral  positiva a apreciao dos juristas acerca do papel
dessa Corte no que tange  proteo dos direitos fundamentais10.
      Acrescente-se que a Corte de Justia da Unio Europia tem igual
mente, pelo vis da aplicao do direito comunitrio, zelado pelos direi
tos fundamentais11.

8. A proteo poltica dos direitos fundamentais
     Na estrutura da ONU, o principal rgo poltico  o Conselho de
Segurana, embora formalmente a Assembleia Geral seja o supremo.
Resulta isto do fato de que o integram os Estados de maior fora e poder.
Com efeito,  ele integrado por membros permanentes -- que so as
grandes potncias -- Estados Unidos, Rssia (sucedendo  da Unio
     10. Pierre Bon, La protection juridictionnelle des Droits de rHomme (au niveau
interne et intemational), in Droit constitutionnel et droits de VHomme, cit., p. 269 e s.
     11. Cf. no livro Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux, cit.,
os trabalhos sobre "Le role de La Cour de Justice des Communauts Europennes", p.
409 e s.

                                                                                    117
Sovitica, que a ela pertencia na origem), Reino Unido, China e Frana
-- e membros temporrios eleitos, devendo-se nisso atender a uma
"distribuio geogrfica equitativa". No Conselho de Segurana, as re
feridas grandes potncias dispem do poder de veto, de modo que as
decises no decorrem meramente da maioria de votos, mas reclamam
ou a concordncia de todas as grandes potncias, ou a no oposio -- a
absteno -- de qualquer delas.
      A funo primordial deste Conselho  a "manuteno da paz e
segurana internacionais", mas dele tm partido aes destinadas  pro
teo de direitos fundamentais em regies incendiadas por graves con
flitos. Note-se que essas intervenes visam a proteger o gozo dos direi
tos fundamentais de uma comunidade no os de indivduo ou indivduos
especficos.
      Tais aes sobrepem-se  soberania do Estado em que as reas
conflituosas se inscrevem. Assim, deu-se em Kossovo, no Iraque e re
centemente na Lbia etc.
      As intervenes tm vrias imphcaes importantes e significativas.
Uma delas  relativizar a noo de soberania, admitindo a interferncia
da sociedade internacional em assuntos "internos" de um Estado deter
minado. Outra, exatamente a demonstrao de que, na cultura poltica
da atualidade, os direitos fundamentais e sua proteo tm preeminncia
sobre os interesses de qualquer Estado e da poltica de seu governo.
      Entretanto, no se pode deixar de apontar que elas so condiciona
das por fatores polticos, bem como de convenincia. Dependem, por
um lado, do acordo entre as grandes potncias que, por interesses pr
prios, podem obstar, pelo veto, a interveno em Estados aliados ou por
que tenham simpatia. E sempre presumem uma avahao de seus riscos
e custos, no apenas a gravidade da violao ou ameaa aos direitos
fundamentais.
      A posio do direito constitucional brasileiro em face de tais inter
venes  ambgua. O art. 4Dda Lei Magna em vigor, que fixa os princpios
a serem observados nas relaes internacionais, inscreve, no inciso n, "a
prevalncia dos direitos humanos", enquanto no inciso IV prescreve a "no
interveno". E o inciso VII prega a "soluo pacfica dos conflitos".
Obviamente, a interveno para a prevalncia dos direitos fundamentais
nega o inciso IV para atender ao inciso E... E se interveno envolver
conflito bhco -- o que normalmente ocorre -- cohde com o inciso VE.
118
        PARTE II
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO
 ORDENAMENTO BRASILEIRO
                                  11
      OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA
        CONSTITUIO BRASILEIRA
1. A tradio constitucional brasileira
      Todas as Constituies brasileiras, sem exceo, enunciaram De
claraes de Direitos. As duas primeiras contentaram-se com as liber
dades pblicas, vistas claramente como limitaes ao Poder. Todas, a
partir de 1934, a estas acrescentaram, na Ordem Econmica, os direitos
sociais. A atual j prev pelo menos um dos direitos de solidariedade.

2. Originalidade da Constituio vigente
     A Constituio de 1988 apresenta algumas variaes em relao
ao modelo tradicional, seguido pelas anteriores.
     Em primeiro lugar, ela enumera os direitos e garantias fundamentais
logo num Ttulo II, antecipando-os, portanto,  estruturao do Estado.
Quis com isso marcar a preeminncia que lhes reconhece. Em segundo
lugar, nesse Ttulo II, no captulo inicial enuncia o que chama de "direi
tos e deveres individuais e coletivos", enquanto no seguinte trata dos
"direitos sociais", para nos subsequentes reger as questes concernentes
 nacionalidade, aos direitos polticos e, a final, aos partidos polticos.
Mas, em terceiro lugar, deve-se registrar que noutros pontos da Consti
tuio so apontados direitos fundamentais, como  o caso da seo
                                                                      121
relativa s limitaes do poder de tributar. Qual o critrio que ditou
essa distribuio de assuntos, ningum sabe. Questo de tcnica -- dir-se-
-- ou de falta de tcnica, o que  mais provvel.
      Grosso modo, no captulo sobre os direitos e deveres individuais e
coletivos (onde no se encontram deveres) esto os direitos da primeira
gerao, mais as garantias, no seguinte obviamente os direitos econmi
cos e sociais, a segunda gerao. Quanto  terceira, esta se faz represen
tar pelo solitrio direito ao meio ambiente (art. 225).

3. Enumerao exemplificativa
     Em todas as Constituies brasileiras, desde a de 1891 (art. 78), a
enumerao de direitos fundamentais tem carter exemplificativo.  o
                      ,
que decorre do art. 5D  2B, da Carta em vigor: "Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados...".
     Em face de documentos prolixos como a Constituio de 1988
parece intil uma regra como essa.

3-A. Direitos implcitos
      Admite, portanto, a Constituio brasileira a existncia de direitos
fundamentais implcitos, como j o admitiam as anteriores. Estes ho de
decorrer do "regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados
internacionais em que a Repblica seja parte".
      Tais direitos implcitos so direitos fundamentais por sua natureza
Podem ser induzidos ou deduzidos de outros que a Constituio explicita.
      Vejam-se alguns exemplos. Um, o direito ao segredo, ou sigilo. No
s este se depreende do direito  privacidade e  intimidade (art. 5S, X),
mas  ele a base -- no referida -- de outros, como o do sigilo de fonte
de informaes (art. 5, XIV). Outro, o direito  incolumidade fsica que
aponta por detrs da proibio de tratamento desumano e da tortura (art.
5, III).
      Direitos implcitos igualmente podem ser deduzidos dos tratados
internacionais. Isto advm de uma inovao da Constituio em vigor.
Trata-se, porm, de uma previso desnecessria, pois, se o direito fun
122
damental implcito o  por sua natureza (projeo da eminente dignida
de humana), j o seria mesmo que no fosse possvel de deduzir de
tratado internacional.

3-B. Direitos fundamentais materiais e direitos fun
     damentais formais
      A previso de direitos fundamentais implcitos leva necessariamen
te  ideia de que h direitos que, por sua essncia, seriam fundamentais,
j que sua fundamentalidade independe de positivao numa Declarao,
Constituio, Tratado ou Lei. Tais direitos, assim, so constitudos pela
"matria" (essncia) fundamental. So, por isso, chamados de direitos
materialmente fundamentais.
      A sua identificao, como envolve sempre um elemento subjetivo,
de opo filosfica ou ideolgica, oferece terreno frtil para a contro
vrsia, como se viu na parte final do Captulo 7Bdeste livro. No pode,
todavia, ser deixada ao arbtrio dos juristas ou polticos.
      Pode-se dizer, aproveitando o debate resumido no citado captulo
e, particularmente, a opinio de Robert Alexy, que um direito fundamen
tal deve manifestar cinco traos, ao menos. So eles: 1) ser vinculado
diretamente  dignidade da pessoa humana; 2) portanto, concernir a
todos os seres humanos; 3) ter valor moral; 4) ser suscetvel de promo
o ou garantia pelo direito; e 5) pesar de modo capital para a vida de
cada um.
      Estes seriam direitos humanos fundamentais materiais, portanto,
"verdadeiros" direitos fundamentais, estejam ou no declarados ou po
sitivados num documento formal, ou estejam declarados na Constituio,
mas fora da Declarao de Direitos, posio esta subscrita pelo Supremo
Tribunal Federal, ao reconhecer como fundamentais direitos inscritos no
captulo relativo ao Sistema Tributrio Nacional.
      Claro est que tais documentos (Declaraes, Constituies, Tra
tados, Leis) podem enunciar direitos que no apresentem todos esses
caracteres. Sero, por isso, direitos fundamentais apenas formais, por
importantes que sejam.
      Na Constituio brasileira, no art. 5, h direitos fundamentais
materiais, como o direito  vida (caput), mas tambm direitos funda
                                                                    123
mentais apenas formais, por exemplo, o direito a certides (inciso XXXIV,
b). Este, embora importante, no se liga  dignidade da pessoa humana.
, pois, apenas formalmente fundamental, enquanto aquele obviamente
seria material, por sua essncia, e formalmente, por estar reconhecido
como tal na Constituio, como fundamental.
      Esta distino entre direitos fundamentais materiais e direitos fun
damentais formais  acolhida pela melhor doutrina.  o que ensina
Jorge Miranda1.
      A proliferao de direitos fundamentais meramente formais tem o
duplo inconveniente de desvalorizar os verdadeiros direitos fundamentais
e de trivializar a noo.

4. Direitos advindos de tratados
      A referncia a direitos advindos de tratados suscita uma polmica
sobre o valor dos direitos explicitados nesses documentos. Para muitos,
teriam esses direitos valor constitucional, o que  em parte verdadeiro e,
portanto, em parte falso.
       bvio que o tratado que declare um direito fundamental por
natureza tem fora constitucional, pois esta advm dessa natureza,
como ocorre com os direitos implcitos. Mas  preciso distinguir o
direito e o regime do direito (os seus condicionamentos, limitaes,
requisitos de exerccio etc.). Esse regime, definido pelo tratado, no
tem valor constitucional, salvo a hiptese prevista no art. 5,  3a, da
Constituio (a esta acrescentado pela Emenda Constitucional n.
45/2004). Nesse pargrafo, , com efeito, estipulado que os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos, quando "aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros [exatamente o que  exigido para
uma Emenda constitucional] sero equivalentes s emendas constitucio
nais". Ou seja, tero valor constitucional. Claro est, a contrario sensu,
que as normas de tratados no aprovadas por essa forma no tero valor
constitucional.

     1.     Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, 4. ed., Coimbra, Coim
bra Ed., 2008, p. 9.

124
      Qual ser, ento, o seu valor?
      Segundo a linha jurisprudencial do STF, fixada no RE n. 80.004-SE,
relatado pelo Min. Xavier de Albuquerque, em 1977, tero fora de lei
ordinria. Segundo Jos Francisco Rezek, trs normas regem a relao
entre o direito internacional e o direito interno brasileiro: primeira, jamais
norma de tratado prevalece sobre a Constituio; segunda, a norma de
tratado, desde que devidamente incorporada ao direito ptrio, prevalece
sobre a lei interna anterior; terceira, tendo, porm, o mesmo nvel na
hierarquia das leis que a norma interna, no prevalece, porm, sobre lei
posterior (que pode revog-la, derrog-la etc.). Adverte, todavia, esse
jurista que, no ltimo caso, o Estado brasileiro continua, no plano do
direito internacional, preso  obrigao que contraiu -- e pela lei inter
na nova descumpre -- at que pelo caminho adequado se desvincule da
obrigao internacional contrada2.
      Assim, por exemplo, as normas do Pacto de So Jos da Costa Rica,
a que adere o Brasil, no prevaleceriam sobre o direito constitucional
positivo brasileiro. Teriam apenas a fora de legislao ordinria.
       forte, contudo, a tendncia de entender que a norma de tratado,
embora no possa mudar a Constituio, esteja imune  modificao por
lei ordinria posterior. Em termos prticos, ficaria a norma oriunda de
tratado num patamar intermedirio entre a norma constitucional e a
norma ordinria.

4-A. A tendncia da jurisprudncia do STF
      A posio apresentada no nmero acima representa o entendimen
to do autor e, obviamente, no seu entender, o melhor. Entretanto, deve-se
registrar que o Supremo Tribunal Federal parece inclinado a considerar
que todos os tratados sobre direitos humanos tm status de norma cons
titucional.  o que se pode deduzir dos julgamentos, recentes, de 3 de
dezembro de 2008, do HC 87.585, do RE 349.703 e do RE 466.343, que
versavam em concreto sobre a priso civil por dvida.  preciso, todavia,
aguardar outras decises para poder alcanar plenamente o sentido da
inclinao mencionada.

    2. Cf. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico, So Paulo, Saraiva,
1989, p. 106 es.

                                                                              125
      Cabe observar que, na opinio do autor, como j foi exposto, o
direito fundamental tem uma natureza prpria e pode ser implcito na
Constituio. Desse modo, um direito fundamental que um tratado o
explicite j o era por sua natureza antes de ser includo no tratado. Este
no o constituiria, mas apenas o declararia. Nesse sentido, todo direito
fundamental que traz um tratado j estaria implcito na Constituio,
portanto, todo direito fundamental seria norma constitucional.
      Entretanto, o regime do direito fundamental, que traga um tratado,
no  de natureza constitucional, mas de ndole ordinria. Por isso, no
pode ter status seno de norma infraconstitucional, salvo se houver sido
aprovado pelo procedimento inscrito no  3a do art. 5a da Constituio.

5. A aplicabilidade imediata
      A Constituio de 1988, no art. 5e,  ls, edita uma regra que 
novidade no direito ptrio. Trata-se da "aplicabilidade imediata" das
normas definidoras de direitos e garantias fiindamentais.
      A inteno que a ditou  compreensvel e louvvel: evitar que essas
normas fiquem letra morta por falta de regulamentao. Mas o consti
tuinte no se apercebeu que as normas tm aplicabilidade imediata
quando so completas na sua hiptese e no seu dispositivo. Ou seja,
quando a condio de seu mandamento no possui lacuna, e quando esse
mandamento  claro e determinado. Do contrrio ela  no executvel
pela natureza das coisas.
      Ora, de duas uma, ou a norma definidora de direito ou garantia
fundamental  completa, e, portanto, autoexecutvel, ou no o , caso
em que no poder ser aplicada. Pretender que uma norma incompleta
seja aplicada  desejar uma impossibilidade, ou forar a natureza que,
rejeitada, volta a galope, como disse o francs.
      Exemplo disto  a norma instituidora do mandado de injuno.
Ela  evidentemente incompleta, pois lhe falta a concluso, o manda
mento. Afora no se conhecer o procedimento aplicvel ao caso.
Forou-se -- pela presso de juristas precipitados -- a sua aplicao
antes do necessrio disciplinamento. Resultado? Frustrao. Porque o
STF no poderia assumir o risco de ir mais alm do que aplicar sem
aplicar o novo instituto...
126
5-A. Coliso de direitos
     Em casos concretos, na aplicao dos direitos fundamentais, ocor
re muitas vezes o fenmeno da coliso de direitos. Quer dizer, num
mesmo caso, podem ser, em tese, aplicados dois direitos diferentes, com
conseqncias muito diversas. Por exemplo, no caso de uma notcia de
jornal que divulga fatos ntimos de determinada pessoa estariam em
choque, de um lado, o direito  intimidade desta, e, de outro, a liberdade
de comunicao social, ou a liberdade de expresso do jornalista.
     A soluo de tais colises  muito delicada e exige muita ateno
quanto aos aspectos de fato. Podem-se indicar, todavia, alguns princpios
que devem gui-la. Claro est que o ideal  a conciliao dos direitos, o
que nem sempre  possvel. Se no o for, cabe recorrer ao princpio de
pertinncia que envolve uma avaliao de peso -- qual o direito mais
"pesado", mais importante, no caso em discusso, pois a este se dever
dar preferncia.

6. A classificao dos direitos fundamentais
      No h espao neste livro para um exame pormenorizado de todos
os direitos fundamentais que consagra a Constituio de 19883.
      Mas cabe procurar estabelecer a classificao desses direitos, de
acordo com as caractersticas jurdicas que neles se manifestam. Com
efeito, j se viu em captulos anteriores que no tm eles os mesmos
caracteres.
      De modo geral, essas caractersticas esto ligadas  gerao em que
eles surgem reconhecidos. Mas tecnicamente nem sempre assim . H
direitos fundamentais que no apresentam os caracteres da sua gerao,
mas de outra, seja que a antecipem, seja que sua consagrao se haja
retardado.
      Entretanto, essa tarefa oferece diversas dificuldades graves. A
principal delas  que muitos dos direitos fundamentais tm mais de uma
face.

     3.0 autor remete os interessados neste assunto aos seus Comentrios  Constituio
brasileira de 1988, cit Ou, de forma resumida, a seu Curso de direito constitucional, cit.

                                                                                     127
7. A tipologia quanto ao objeto
      A tipologia mais expressiva  a que leva em conta o objeto dos
direitos fundamentais.
      Quanto a ele, cabe diferenciar quatro espcies de direitos:
      a) liberdades;
      b) direitos de crdito;
      c) direitos de situao; e
      d) direitos-garantia.
      Estes ltimos subdividem-se em direitos a garantias-limite e direi
tos a garantias instrumentais.
      As liberdades so poderes de fazer; seu objeto, portanto, so aes
(fazeres) ou omisses (no fazeres). Por exemplo, a liberdade de ir e vir,
ou o direito de greve.
      Os direitos de crdito so poderes de reclamar alguma coisa; seu
objeto so contraprestaes positivas -- em geral prestaes de servios.
Por exemplo, o direito ao trabalho,  educao,  (proteo da) sade.
      Os direitos de situao so poderes de exigir um status. Seu ob
jeto  uma situao a ser preservada ou restabelecida. Por exemplo, o
direito ao meio ambiente (sadio) e de modo geral os direitos da tercei
ra gerao: direito  paz, direito (ao respeito)  autodeterminao dos
povos.
      Os direitos a garantias instrumentais so poderes de mobilizar a
atuao do Estado, em especial do Judicirio, em defesa de outros direi
tos. Em geral so direitos de ao, seu objeto  uma prestao judicial.
Por exemplo, o (direito ao) mandado de segurana, ou habeas corpus.
      Os direitos a garantias-limite so poderes de exigir que no se
faam determinadas coisas. So direitos a um no fazer. Por exemplo,
o direito a no sofrer censura, a no ser expropriado sem justa indeni
zao.

8. Outras classificaes
     De outros ngulos, todavia, pode-se tentar a classificao jurdica
dos direitos fundamentais.
128
      Um deles  o do titular.
      Quanto a este, podem-se distinguir quatro espcies:
      a) os direitos individuais;
      b) os direitos de grupos;
      c) os direitos coletivos; e
      d) os direitos difusos.
      O direito individual , evidentemente, aquele cujo titular  uma
pessoa fsica, um indivduo, um ser humano. A ele assimila-se todo di
reito de um ente personalizado.
      O direito de grupos (de indivduos) so, na definio legal do art.
81, pargrafo nico, III, do Cdigo do Consumidor, os "direitos indivi
duais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".
Na verdade, consistem numa agregao de direitos individuais que, to
davia, tm uma origem comum.
      O direito coletivo  o "transindividual de natureza indivisvel"
(Cdigo do Consumidor, art. 81, pargrafo nico, II), ou seja, o de que
 titular uma coletividade -- povo, categoria, classe etc., cujos membros
esto entre si vinculados por uma "relao jurdica bsica".
      O direito difuso  o que se reconhece, sem individualizao, a toda
uma srie indeterminada de pessoas que partilham de certas condies4.
Isto , "os transindividuais de natureza indivisvel, de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato" (Cdigo do
Consumidor, art. 81, pargrafo nico, I).
      Esta primeira classificao  reconhecidamente imperfeita. Cons
tituiria mais uma tipologia do que verdadeiramente uma classificao.
De fato, ningum provavelmente contestar serem muito prximos os
direitos coletivos dos direitos difusos -- ambos apresentando a inde-
terminao do sujeito -- como os individuais dos grupais, no passan
do estes de uma pluralidade de direitos individuais, inclusive com a
mesma origem. Mas tambm ningum negar haver notas diferentes,
prprias a cada um deles.

    4. V. Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos, cit., p. 65 e s.

                                                                             129
      Note-se que de modo geral as liberdades so direitos individuais,
os direitos de solidariedade, direitos difusos, os direitos sociais, direitos
individuais ou grupais. Os direitos-garantia, estes, podem ser direitos
individuais, grupais ou difusos.

9. Quanto ao sujeito passivo
      Quanto ao sujeito passivo, pode-se dizer que o Estado ocupa essa
posio em todos os casos. De fato,  ele quem deve, principalmente,
respeitar as liberdades, prestar os servios correspondentes aos direitos
sociais, igualmente prestar a proteo judicial, assim como zelar pelas
situaes objeto dos direitos de solidariedade.
      Mas no fica ele sozinho no polo passivo dos direitos fundamentais.
Quanto s liberdades e aos direitos de solidariedade, todos esto adstri
tos a respeit-los. E, no tocante a direitos sociais especficos, a Consti
tuio, por exemplo, inclui no polo passivo do direito  educao a
"famlia" ao lado do Estado (art. 205), quanto ao direito  seguridade,
inclui a "sociedade" (art. 195).

10. Direitos sociais
                                       ,
     A Constituio enuncia, no art. 6Q alguns direitos sociais, que so
tambm direitos fundamentais: a educao, o trabalho, o lazer, a segu
rana e previdncia social, a proteo  maternidade e  infncia, a as
sistncia aos desamparados, aos quais a Emenda Constitucional n.
26/2000 acrescentou o direito  moradia. Tal dispositivo formula, entre
tanto, mera enumerao exemplificativa.

11. Direitos de solidariedade
      A Constituio de 1988 no possui um captulo sobre os direitos
de solidariedade, ditos de terceira gerao. Enuncia, entretanto, ao menos
dois: o direito ao meio ambiente sadio (art. 225) e o direito da comuni
cao social (art. 220).

12. Clusulas ptreas
     O art. 60,  4, da Constituio estabelece no poderem ser objeto
de deliberao propostas de Emenda "tendentes a abolir" determinados
130
pontos materiais da Constituio brasileira -- as chamadas "clusulas
ptreas". Entre estas vm "os direitos e garantias individuais" (IV).
      Na tradio do direito constitucional, direitos e garantias individu
ais so os direitos de liberdade, tpicos da primeira gerao. No tem
sentido, todavia, imaginar que a Constituio diferencie entre os direitos
fundamentais, garantindo a inabolibilidade de uns -- as liberdades -- e
no de outros, os direitos sociais e os direitos de solidariedade. Assim,
deve-se entender que a clusula de inabolibilidade abrange todos os
direitos fundamentais. Refora esse entendimento a lembrana de que o
art. 113 da Constituio de 1934 inclui entre os direitos e garantias in
dividuais o direito  subsistncia, evidentemente um direito social.
      A inabolibilidade, todavia, no deve ser igualada  intocabilidade
(intangibilidade). Ou seja, a inabolibilidade probe que se suprima o
direito, ou seu contedo essencial, no veda que seu regime (ou seja,
suas condies de exerccio, limites etc.) seja modificado (por Emenda
Constitucional). Realmente, abolir  suprimir, eliminar, nunca significa
nada mudar.
      Essa orientao depreende-se de deciso do Supremo Tribunal
Federal, na qual  dito: "As limitaes materiais ao poder constituinte
                               ,
de reforma, que o art. 60,  4Q da Lei Fundamental enumera, no signi
ficam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio
originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e
institutos cuja preservao nelas se protege" (ADIn 2.024-2/DF, medida
liminar, rei. Min. Seplveda Pertence).
      Enfim, deve-se considerar que as clusulas ptreas no alcanam
seno direitos fundamentais materiais. Seria uma fraude que protegessem
direitos comuns com a inabolibilidade. J  muito que s possam ser
abolidos por emenda constitucional.




                                                                     131
                                        12
os p rin c p io s d o e s ta d o d e d ir e ito
1. Os princpios do Estado de Direito como garan
   tias constitucionais
       tradicional no direito brasileiro a insero dos princpios bsicos
do Estado de Direito entre os direitos e garantias fundamentais. Isto tem
uma razo de ser. So eles encarados como outras tantas garantias con
tra o arbtrio. Realmente, o princpio da legalidade condiciona a uma
forma -- a forma de lei -- o estabelecimento de restries aos direitos
fundamentais; o princpio da igualdade exige que o regime legalmente
estabelecido para cada direito seja igual para todos; e, enfim, o princpio
da justicialidade sujeita toda e qualquer leso de direito ao crivo dos
tribunais1. Pode-se, por isso, ver neles direitos-garantia, com o carter
de limites: direitos-garantia-limites.

2. Razes do Estado de Direito
      O Estado de Direito condensa, como se sabe, o ideal do governo
de leis e no de homens2. Ou seja, o imprio do Direito, do Justo, sobre
as relaes sociais.

    1. V. sobre todo este captulo meu Estado de Direito e Constituio, cit.
    2. V. cap. 9Q.

132
     Sua origem, por um lado,  a convico multissecular da existncia
de um Justo independente da vontade humana. Esta, com efeito, j apa
rece na Grcia antiga, ilumina, em Roma, o pensamento dos estoicos,
revive na Idade Mdia com Toms de Aquino e os jusnaturalistas, brilha,
nas vsperas da Idade Moderna, com a Escola do Direito Natural e das
Gentes, para no sculo XVIII inspirar Montesquieu e outros arquitetos
do Estado contemporneo3.
     Por outro lado, arraga-se no rule oflaw que se desenvolve na In
glaterra, combinando aquelas ideias filosficas com o pragmatismo
peculiar ao povo desse pas4.
     Sobre tudo isso j se escreveu mais alto e  desnecessrio repetir.
No descabe, todavia, analisar juridicamente cada um desses princpios,
especialmente  luz do direito positivo brasileiro.

3 .0 princpio de legalidade
      Em primeiro lugar, o princpio de legalidade. Enuncia-o o art. 5o,
II, da Constituio em vigor: "Ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei".
      A frmula vem do Esprito das leis5, por intermdio do art. 5Bda
Declarao de 1789. Neste, porm, preferiu-se enunciar o princpio, de
modo inverso: "Tudo o que no  proibido pela lei no pode ser impe
dido, e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no ordena".
      No pensamento filosfico do sculo XVIII, a referncia  lei era
referncia  justia. Sim, porque no se admitia houvesse lei -- digna
desse nome -- que no fosse expresso da justia, do Direito6.
      Assim, esse princpio significa, ao nascer, que a conduta do homem
h de ser regida pelo justo (que se identifica ao racional e ao natural).

4. Aspecto poltico
     Sem dvida, subjacente  frmula clssica da separao de poderes,
estabelecida por Montesquieu, est um equacionamento poltico. Neste,

   3. V. cap. 1Q.
   4. V. cap. 2Q.
   5. Cit., Livro XI, caps. 3fi e 4Q.
   6. V. cap. 1Q.

                                                                     133
reflete-se a velha ideia de que a melhor forma de governo no  qualquer
das trs formas puras -- monarquia, aristocracia ou democracia -- mas
sim uma outra, mista, que combine elementos de cada uma delas. Nou
tros termos, o Esprito das leis presume no Executivo o rei -- elemento
monrquico --, no Legislativo, na cmara baixa, os representantes do
povo -- elemento democrtico --, na cmara alta, a nobreza -- elemen
to aristocrtico, a noblesse d'pe --, no Judicirio, a elite dos servido
res pblicos, os magistrados, a noblesse de toge -- outro elemento
aristocrtico7.
      Ora, o princpio da legalidade -- insista-se no bvio --, ao fazer
da lei o instrumento por excelncia atravs do qual se orienta a conduta
humana e, consequentemente, o elemento por meio do qual comanda o
Estado, pe nas mos da representao popular o papel determinante. ,
a final, esta quem declara e define as leis. Certamente, essa declarao
e essa definio devem ser de acordo com o Direito, o que restringe a
discrio do legislador, o que veda o seu arbtrio, mas de qualquer forma
d ao povo, embora indiretamente, a voz decisiva.

5. A politizao da lei
      Entretanto, o equilbrio querido por Montesquieu no resistiu 
prtica. Para isto, contribuiu, por um lado, o enfraquecimento da legiti
midade monrquica, bem como a desvalorizao das aristocracias, mas
o elemento decisivo foi a consagrao, com as revolues liberais, da
soberania popular.
      Em nome desta, a frmula rousseauniana "lei, expresso da vonta
de geral" passou a ser lida num sentido literal, voluntarista. Ou seja, o
que o povo (melhor, os representantes do povo) quer tem fora de lei,
independentemente de seu contedo justo ou injusto. E esse entendimen
to sai reforado com o desenvolvimento do positivismo jurdico, o qual
recusa um justo abstrato e cultua o ius positum, o direito positivo.
      Mas quando se admite que a vontade geral faa a lei, sem se preo
cupar com um justo cuja preexistncia se nega, a lei passa a ser no
fundo o que a maioria parlamentar deseja.

     7. No se esquea que os juizes integravam na Frana do Ancien Rgime "noblesse
de robe", que formava a aristocracia lado a lado com a "noblesse d 'pe".

134
       Ora, num quadro de competio partidria,  fatal que a lei se po
litize. A maioria vai edit-la com finalidade poltica, para atender a in
teresses polticos8. E isto sob a influncia dos grupos de presso. Desa
parece, no fundo, a vinculao da lei ao interesse geral, ao bem comum,
mesmo  concepo do justo que prevalea na comunidade.

6 .0 desprestgio da lei
      Esta politizao da lei  fonte de seu (relativo) desprestgio. Ela,
desvinculada de um ideal de justia, passa a ser um mero instrumento: um
dos instrumentos com que conta a maioria parlamentar para realizar o seu
programa. Toma-se ela, ento, a expresso de uma vontade poltica9.
      Conhecidas so as conseqncias disto -- e todas elas contribuem
para o esvaziamento do Estado de Direito. Uma  a transformao da lei
numa "vantagem" com que se aquinhoa um grupo politicamente influen
te, ou eleitoralmente forte (o que est muito longe de ser a mesma coisa).
Outra  a multiplicao das leis que gera uma "inflao", pois, expri
mindo no uma justia estvel, mas servindo a fins polticos mutveis,
muda a toda hora, permitindo num momento o que probe a seguir para
voltar mais adiante a autorizar.
      E isto  escandalosamente visvel quanto s leis destinadas a regu
lar a vida econmica10.
      Apesar dessa evoluo negativa, o princpio da legalidade subsiste
e  a cpula do sistema jurdico dos Estados de derivao liberal, como
o Brasil.

7. A lei no direito constitucional ptrio
     Que , porm, lei no direito constitucional brasileiro?11
     Trata-se de um ato formal, decorrente de um processo especial -- o
processo legislativo como o chama a Constituio12.

    8. V. meu Do processo legislativo, cit., p. 270 e s.
    9. V. meu Estado de Direito e Constituio, cit., p. 45 e s.
    10. Cf. meu Do processo legislativo, cit., p. 279 e s.
    11 .Doprocesso legislativo, cit., cap. 3da2aParte.
    12. Do processo legislativo, cit., cap. 3fi da 2a Parte.

                                                                     135
     Esse processo de elaborao legislativa, adotado pela Constituio
em vigor, segue o modelo clssico j traado por Montesquieu13. Com
preende a deliberao do Congresso Nacional, por intermdio de suas
Casas, mais a sano do Presidente da Repblica, ou a superao do veto
presidencial por meio de nova deliberao do Congresso Nacional, por
maioria de votos14.

8 .0 aspecto material
      No , pois, a matria que faz a lei, mas a forma. Entretanto, a
questo da matria no  irrelevante.
      Realmente, de acordo com a Constituio h assuntos postos fora
do mbito da lei (art. 49). Estes, porm, versam de modo geral a apro
vao ou autorizao de atos de natureza administrativa. Por meio deles
o Poder Legislativo controla o exerccio do Poder Executivo quanto a
determinadas competncias.
      Por outro lado, sendo o Brasil um Estado federal, a competncia para
legislar obedece a uma diviso feita em razo da matria. Assim, cabe 
Unio legislar sobre determinadas matrias, aos Estados (e Distrito Fede
ral) sobre outras, como tambm aos Municpios a respeito de algumas.
Isto significa, obviamente, que os respectivos Poderes  que participam da
definio da lei, no campo prprio a cada uma dessas esferas.

9. A condio de constitucionalidade
     No faz dvida que a lei est sujeita  condio de constitucionali
dade. S  vlida se se coaduna formal e materialmente com o preceitua-
do pela Constituio.
     Assim, a validade da lei depende, por um lado, de um condiciona
mento formal. Este resulta das normas que regem o processo de sua
elaborao (competncia, prazos etc.).
     Mas igualmente de um condicionamento material. De fato, o con
tedo da lei tem de estar sintonizado com as regras materiais que edite

    13. Esprito das leis, Livro XI, cap. 6.
    14. Cf. meu Do processo legislativo, cit., cap. 3 da 2a Parte.

136
a Constituio. Isto quer dizer que, havendo a Constituio preordenado
o contedo da lei, esta no pode contradiz-lo sob pena de invalidade.
      Este ltimo ponto concerne de perto aos direitos fundamentais.
Com efeito, para preserv-los  que mais frequentemente a Constituio
pr-orienta a lei. Ademais, quanto a eles so estipuladas garantias espe
cificas, cuja violao importa inconstitucionalidade.

10. A lei injusta
      Cabe, todavia, o exame da justia ou injustia do contedo da lei?
Ou, em termos abertos, uma lei injusta  ainda assim lei?
      Est aqui um ponto extremamente delicado.
      Embora historicamente no se concebesse lei que no tivesse con
tedo justo, de modo geral entendem a doutrina e a jurisprudncia que
no cabe, seno ao prprio legislador, apreciar a justia de uma lei.
      Esta soluo , sobretudo, inspirada pela descrena instilada pelo posi
tivismo e outras doutrinas quanto  existncia de um justo, natural ou decor
rente da natureza humana. Haveria vrias concepes do justo, discordantes,
mesmo opostas entre si, de modo que apenas o legislador teria o direito de
optar entre elas a respeito dos assuntos que exigem a sua regulao.
       curioso, entretanto, que essa mesma descrena no colha as De
claraes de Direitos fundamentais que, ou repousam num Direito
transcendente, ou na communis opinio dos jurisconsultos e polticos.
      Uma anlise, todavia, de certas decises judiciais, mormente da
Corte Suprema dos Estados Unidos e de Cortes Constitucionais euro
pias, como a alem, revela que s vezes os tribunais encontram fr
mulas sutis para declarar a inconstitucionalidade de leis desarrazoadas,
com base em frmulas como o due process oflaw15, ou em princpios
como o de igualdade.

11. Atos equivalentes  lei
      preciso observar que a Constituio brasileira em vigor admite
atos com fora equivalente  da lei, stricto sensu. Disso resulta a inda

    15. V. cap. 8o.

                                                                        137
gao: Podem esses atos substituir a lei na disciplina de direitos funda
mentais?
      Um desses atos  a lei delegada, regulada no art. 68 da Constituio.
Tal lei pressupe uma delegao por parte do Congresso Nacional em
favor do Presidente da Repblica, com base na qual este a elaborar.
      A delegao, todavia,  proibida em relao a determinadas mat
rias, enunciadas no  1Bdesse art. 68. Ora, no inciso II desse pargrafo
fica vedada a delegao relativamente a "direitos individuais". Essa
expresso costuma ser empregada em nosso direito para designar as li
berdades. Assim, deve-se concluir que a lei delegada no pode dispor
sobre liberdades. Mas poder dispor sobre direitos sociais e direitos de
solidariedade? A resposta, aqui, parece ser afirmativa, j  que as excees
devem ser interpretadas restritivamente. Alm disso, pela ndole desses
direitos sociais e de solidariedade que, no raro, reclamam providncias
de ordem prtica para possibilitar sua efetivao -- o que no ocorre
com as liberdades -- existe at justificativa para a diferenciao.
      A Constituio, por outro lado, prev, no art. 62, as "medidas pro
visrias com fora de lei". Estas so, alis, disciplinadas em termos di
ferentes dos originrios, por fora da Emenda Constitucional n. 32/2001.
As medidas provisrias, como se depreende do dispositivo citado, inde
pendem de delegao, so editadas pelo Presidente da Repblica, tm
vigncia imediata e devero ser convertidas em lei pelo Congresso Na
cional para que integrem definitivamente o ordenamento jurdico.
      No  Ia do art. 62 (com a redao dada pela EC n. 32/2001), exis
te a enumerao de matrias que so vedadas a tal instrumento norma
tivo. Embora a redao desse texto seja prxima da que concerne s leis
delegadas, no , todavia, idntica. Assim, inexiste nele a proibio de
que medida provisria discipline direitos fundamentais, no havendo,
mesmo, a referncia a "direitos individuais". Isto leva  concluso de
que medidas provisrias podero regular tais direitos. A situao , po
rm, paradoxal. O ato que pressupe delegao -- a lei delegada -- no
pode disciplinar as liberdades; o ato que no a pressupe, cuja edio
depende to somente da vontade do Chefe do Executivo, o pode. Isto
no se coaduna com o esprito do sistema, mas se explica pelo fato de
que, ao elaborar-se a Emenda n. 32, no mais prevalecia o esprito libe-
ralizante que caracterizou a Constituinte, quando se estabeleceu a dis
ciplina da lei delegada.
138
12. A isonomia
      O princpio da igualdade, ou melhor, o princpio da igualdade pe
rante a lei, isonomia,  o segundo dos princpios do Estado de Direito16.
Foi ele uma das principais reivindicaes a que atenderam a Revoluo
Francesa e outras revolues liberais.
      Convm lembrar, com efeito, que antes delas -- no Ancien Rgi-
mexl -- no era uno o estatuto jurdico dos indivduos. Na Frana -- que
se pode tomar por referncia -- diferenciavam-se trs "estados", segun
do a condio jurdica de que gozavam os indivduos. Os que estavam
submetidos ao direito comum compunham o terceiro estado -- o povo18.
Privilgios de variada ordem favoreciam os componentes do segundo
estado -- a nobreza. Outros privilgios caracterizavam o primeiro esta
do -- o clero. Este clero, portanto, e a nobreza eram classes privilegiadas
relativamente ao povo.
      Na verdade, um dos primeiros passos da Revoluo de 1789 foi a
abolio dos privilgios. E logo no art. 6a, parte final, da Declarao de
1789 est a afirmao solene: `Todos os cidados so iguais a seus olhos
(da lei) e igualmente admissveis a todas as dignidades, lugares e em
pregos pblicos, segundo sua capacidade e sem outra distino que no
seja a das suas virtudes e dos seus talentos".
13. A abolio dos privilgios
     A primeira decorrncia, portanto, do princpio da igualdade  exa
tamente a abolio, e mais do que isso, a proibio, dos privilgios. No
podem ser abertas excees  lei que favoream (privilegiem) indivdu
os, ou grupos.

      16. Cf. meu Estado de Direito e Constituio, cit., p. 1 e s.
      17. Precisamente falando, Ancien Rgime  expresso que designa, obviamente, as
instituies da monarquia francesa, anteriores  Revoluo de 1789. Mas no tocante ao
estatuto dos indivduos o modelo era o mesmo em toda a Europa ocidental. Assim, pode-se
usar a expresso num sentido amplo para abranger todo este quadro institucional pecu
liar  Europa do Ocidente, antes das revolues liberais.
      18. Note-se que essa distino nada tinha a ver com a condio econmica dos
indivduos. Entre os membros do terceiro estado havia uma burguesia, no raro muito
rica, e uma plebe, miservel. No segundo estado, havia nobres arruinados e outros com
grandes rendas e imensas propriedades. No primeiro, convivia um baixo clero pobre com
um alto clero -- bispos, arcebispos etc. -- endinheirado.

                                                                                  139
      Isto presume a uniformidade, ou igualdade, do direito, a unidade
do estatuto jurdico que  o mesmo para todos. Para isto a lei h de
ser -- como estava na Carta de 1824 -- "igual para todos, quer proteja,
quer castigue, e recompensar na proporo dos merecimentos de cada
um" (art. 179, n. 13).

14. As diferenciaes
      Entenda-se bem.
      A uniformidade do direito no significa, todavia, que no haja
distines no tratamento jurdico. As distines so, ao contrrio, uma
prpria exigncia da igualdade. Esta -- como se sabe -- consiste em
tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em
que se desigualam. Tratar igualmente desiguais, ou desigualmente iguais,
importaria em injustia e em violao da prpria igualdade. Dar ao me
nor o tratamento dado ao maior, e vice-versa, seria flagrante injustia e
desigualizao, no fundo.
      Mas distino no  discriminao, na medida em que a diferen
ciao "compensa" a desigualdade e por isso serve a uma finalidade de
igualizao, como ensinou San Tiago Dantas, quando a diferenciao
visa ao "reajustamento proporcional de situaes desiguais"19, pois.
      Para isto, entretanto -- e a lio  agora de Stein --, a igualdade
reclama uma "relao entre o critrio de diferenciao e a finalidade
perseguida com a diferenciao"20. Nesse sentido,  o entendimento
tanto da doutrina quanto da jurisprudncia da Corte Suprema dos Estados
Unidos, segundo relata Corwin21. Esta, com efeito, condena como vio-
ladoras da "equal protection of the laws" da 14aEmenda as diferenciaes
"desarrazoadas".
      Entretanto, se a diferenciao  arbitrria, se ela no se coaduna
com a natureza da desigualdade, no leva ela  igualdade, mas ao privi
lgio, a uma discriminao.  esta, pois, em sntese uma diferenciao
desarrazoada ou arbitrria.

   19. San Tiago Dantas, Problemas de direito positivo, cit., p. 56.
   20. Ekkehart Stein, Derecho poltico, trad., Madrid, Aguilar, 1973, p. 223.
   21. Corwin, A Constituio norte-americana e seu significado atual, cit., p. 267.

140
       freqente que as Constituies desde logo probam determinados
critrios de diferenciao que naturalmente conduzem a discriminaes.
Assim, a Constituio anterior, na redao da Emenda n. 1/69, dizia no
art. 153,  Io: `Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa,
trabalho, credo religioso e convices polticas.". Com efeito, as diferen
ciaes em razo de "raa" so perigosos preconceitos, conforme revela
a experincia. No se tome, porm, ao p da letra a proibio de levar em
conta o "sexo" como fator de distino, pois isto levaria ao absurdo de
impedir que a lei diferenciasse o homem e a mulher, inclusive em institu
tos em que essa diferenciao  essencial, como o casamento22.

14-A. As aes afirmativas
       necessrio distinguir das discriminaes, que violam o princpio da
igualdade, as "aes afirmativas", que podem ser com elas compatveis.
      Estas aes afirmativas tiveram origem nos Estados Unidos da
Amrica e hoje se difundiram pelo mundo, estando presentes no Brasil
atual. So elas distines no sistema normativo, em benefcio de grupos
determinados -- negros, mulheres etc. --, que visam a equipar-los
(igual-los) a grupos outros que servem de padro de referncia. (Na
prtica, os negros aos brancos, as mulheres aos homens etc.)
      Justificam-se tais distines pela finalidade que  igualar e no
desigualar, mas igualar corrigindo tratamentos discriminatrios -- por
tanto, prejudiciais ao grupo -- globalmente vigorantes na sociedade.
Refletem elas a ideia do tratamento desigual dos que se apresentam
desigualados na sociedade. Levam em conta no os indivduos isolada
mente considerados, mas os grupos a que pertencem.
      No h dvida de que, em tese, essas aes afirmativas se coadunam
com o princpio da igualdade. J Rui Barbosa apontava na famosa Ora
o aos Moos:
      "A regra de igualdade no consiste seno em quinhoar desigual
mente aos desiguais, na medida em que se desigualam".

    22.      certo que algumas pessoas "avanadas" condenariam o exemplo, j que ad
mitem o casamento de homossexuais. No  o caso do direito brasileiro, nem a opinio
do autor.

                                                                           141
      E acrescenta logo adiante:
      "Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade,
seria desigualdade flagrante, e no, igualdade real".
      Entretanto, o equacionamento dessas aes afirmativas  extrema
mente delicado, pois no s pode ter efeitos negativos, como ensejar
privilgios em favor dos grupos por elas avantajados. Ora, isto importa
ria em violao do princpio constitucional de igualdade, portanto, em
inconstitucionalidade.
      Alguns critrios devem ser levados em conta para aferir a consti
tucionalidade das aes afirmativas. So eles:
      1) A identificao do grupo desfavorecido, e seu mbito, deve ser
objetivamente determinada. Regra de objetividade-,
      2) A medida do avantajamento decorrente das regras deve ser pon
derada em face da desigualdade a ser corrigida. Regra de medida ou
proporcionalidade-   ,
      3) As normas de avantajamento devem ser adequadas  correo do
desigualamento a corrigir. Regra de adequao. Tal adequao se expri
me na sua racionalidade. Por isso,  tambm esta uma regra de razoabi-
lidade-,
      4) A finalidade dessas normas deve ser a correo de desigualdades
sociais. Regra de finalidade-,
      5) As medidas, como aponta a Conveno Internacional sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, devem ser
temporrias. Regra de temporariedade.
      A esses critrios pode-se acrescentar um outro, um critrio reverso:
      6) A no onerosidade (excessiva) para outros grupos ou para a
sociedade como um todo.  uma regra de prudncia: No cabe na vida
social e poltica o absoluto: Fiat justitia, pereat mundus (faa-se justia
ainda que o mundo perea).
      Trata-se de uma condio que, por um lado, deflui do prprio prin
cpio da igualdade. Realmente, uma de suas projees  a igualdade
quanto aos encargos. Disto, deriva a regra da proporcionalidade do nus
decorrente do tratamento diferenciado em relao aos nus a serem
suportados pelos outros grupos sociais.
142
      Por outro, decorre da razoabilidade. Desarrazoado, sem dvida, 
onerar (excessivamente) o todo social ou outros muitos grupos para bene
ficiar um deles, ainda que em reparao de desvantagens sofridas por este.
      Essas condies -- reitere-se -- ensejam a distino entre as dife
renciaes legtimas em face da igualdade e as discriminaes condena
das por esta.

15. A proporo
      Do princpio da igualdade pode-se tambm deduzir a necessria
proporo entre meios e fins, nas medidas legais ou administrativas,
conforme j se mencionou acima23.
      Analisando o assunto, Gilmar Ferreira Mendes explicita o racioc
nio da Corte Constitucional alem. Observa que esta entende que toda
restrio ou nus a ser imposto ao particular deve, em primeiro lugar,
corresponder a um princpio de adequao (ser apta a atingir os objetivos
pretendidos). Mas no s. Deve tambm ser no gravosa (obrigatoria
mente deve preferir o caminho que menos pese sobre o atingido), o que
significa que exigncias desnecessrias, porque excessivas -- despro
porcionadas, pois --, so inconstitucionais, devendo sempre a autorida
de usar do meio mais adequado. Disso resulta uma exigncia de propor
cionalidade entre fins e conseqncias, da qual depender a validade da
medida233.
      Reich, a seu turno, insiste que na jurisprudncia da Corte Cons
titucional alem o princpio de proporcionalidade exige "uma ponde
rao de interesses entre a esfera de liberdade protegida para o indiv
duo, os objetivos do legislador em vista dos interesses da coletividade
e os meios utilizados para isto"24. Disto decorrem importantes conse
qncias:
      "a) O legislador somente pode limitar o exerccio da atividade
profissional para preservar o bem-estar coletivo...;

    23. V. cap. 8o.
    23-a. Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., em que menciona como exemplos
a Representao n. 930, a de n. 1.054 (RTJ, 770:937), a de n. 1.077 (7?77, 772:34) etc.
    24. Reich, Mercado y derecho, cit., p. 100 e s.

                                                                                  143
      b) Os meios empregados pelo legislador devem ser os adequados
e estritamente necessrios para alcanar os fins propostos...;
      c) A ponderao entre a gravidade da interveno e a urgncia dos
motivos que a justificam deve ficar sempre dentro dos limites da razoa-
bilidade"25.
      Na verdade, a jurisprudncia do STF j tem consagrado esse prin
cpio, embora ele o mais das vezes se apresente combinado com o prin
cpio de razoabilidade25'3.
16. O controle de justia
     V-se claramente da anlise acima que o princpio da igualdade
sutilmente interpretado -- deduzindo-se nele a proporcionalidade, a
razoabilidade, a adequao... -- serve para que os tribunais exeram um
controle sobre a justia da lei. E isto com a conseqncia de -- sendo
constitucional o princpio da igualdade -- levar esse controle  declara
o da inconstitucionalidade da lei26.
     Mais forte ainda  sua posio quando, com esse princpio, podem
combinar uma clusula flexvel, como a do due process oflaw21.
17. A justicialidade
      A justicialidade, ou judiciariedade,  considerada no Brasil o ter
ceiro princpio do Estado de Direito28.
      Noutros pases, como a Frana, no s ele no  assim considerado,
como se repudia a interferncia desse Poder nas relaes entre o indiv
duo e o Executivo29. A posio brasileira  inspirada no rule oflaw do
direito anglo-norte-americano, do qual  pea essencial a sujeio de
todos, inclusive das autoridades, aos mesmos juizes30.

   25. Mercado y derecho, cit., p. 101.
   25-a. Mendes, Controle de constitucionalidade, cit.
   26. V. cap. 8Q.
   27. V. cap. 8Q.
   28. Cf. meu Estado de Direito e Constituio, cit., p. 30.
   29. V. cap. 9.
   30. V. cap. 2Q.

144
     Exprime esse princpio o art. 5a, XXXV, da Constituio em vigor,
no qual est: "A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito". Foi ele pela primeira vez explicitado pela Consti
tuio de 1946 (art. 141,  4a) que, todavia, no se referia  ameaa de
leso. Repetiram-no a Constituio de 1967 (art. 150,  4a) e a Emenda
n. 1/69 (art. 153,  4a) que procurou sujeitar essa garantia a um condi
cionamento.
18. A tutela judicial
     Decorre deste princpio que, por meio da ao adequada, todo
aquele -- pessoa fsica ou jurdica -- cujo direito (fundamental ou no)
houver sido violado, ou ameaado de violao, pode obter a tutela do
Poder Judicirio. Esta, em conseqncia, tanto pode servir para reparar
ou restabelecer o direito, como para prevenir seja este lesionado.
     Deixando explcito que o apelo ao Judicirio h de atender os que
temem leso a seu direito, a Constituio trouxe uma valiosa contribui
o. De fato, a est a razo bsica pela qual no pode o legislador
proibir a edio pelo juiz de medidas preventivas da leso de direitos,
como as liminares no mandado de segurana, ou em cautelares.
19. Antecedentes do princpio
      Vale a pena salientar, por outro lado, que o princpio em exame
marca uma inflexo no desenvolvimento do direito brasileiro.
      Como j se disse, antes de 1946 no constava do direito ptrio a
explicitao de tal norma. A Constituio de 1934 (art. 68) e a de 1937
(art. 94), ao invs, dispunham: " vedado ao Poder Judicirio conhecer
de questes exclusivamente polticas".
      Este ltimo texto, interpretado a contrario sensu, habilitava o
Judicirio a conhecer das questes que, por envolverem leso a direitos
subjetivos, no podiam ser consideradas -- note-se o advrbio -- "ex
clusivamente polticas". Esta referncia, contudo, ensejava s autoridades
a alegao de que a eventual leso de direito individual decorria de
questo exclusivamente poltica, e, assim, ficava fora do alcance dos
juizes e tribunais. O texto, adotado de 1946 em diante, elimina essa ar
gumentao.
                                                                     145
     Isto no quer dizer possa o Judicirio conhecer das questes que no
passado se diziam "exclusivamente" polticas, conforme se ver no
prximo captulo.




146
                                      13
0 SISTEMA JUDICIRIO DE GARANTIA
1. A tradio republicana
      Do exposto na parte final do captulo anterior j se infere que ao
Poder Judicirio  atribuda no Brasil a misso de proteger os direitos
individuais, inclusive os fundamentais. De fato,  parte de nossa tradio
republicana o repdio ao contencioso administrativo. Mesmo a Emenda
n. 7/77 que inseriu no sistema da Constituio a previso de um tal con
tencioso -- alis no concretizado na realidade -- nos arts. 203 e 204
que acrescentou ao texto, o situou sob o crivo do Judicirio (art. 204).
2. Condies da interveno judicial
      Convm, todavia, recordar que a atuao do Judicirio presume o
implemento de duas condies bsicas:
      ) seja chamado a intervir por um legtimo interessado, isto , o
Judicirio no atua ex officio\
      b) exista um litgio, ou seja, uma pretenso contrariada.
      Por outro lado, a deciso judicial -- a sentena -- no versa seno
sobre o caso concreto (isto , o Judicirio no se manifesta sobre a lei em
tese) e no alcana seno as partes litigantes (efeito inter partes)1.

     1.      V. sobre todo este assunto, Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cndido R. Dinamarco, Teoria geral do processo, 10. ed., So Paulo, Ma-
lheiros, 1994.

                                                                              147
      verdade que no direito constitucional vigente existem a ao
direta de inconstitucionalidade (art. 103) e a ao direta de constitucio
                        )
nalidade (art. 103,  4C que fogem a esse quadro estrito, como adiante
se ver. Mas constituem exceo s regras.

3. A contenciosidade
      A funo judiciria exerce-se por intermdio do processo. Ora, uma
das caractersticas deste  a contenciosidade, quer dizer, o seu desdobra
mento dialtico entre duas partes que, ocupando polos opostos, argumen
tam, provam e se contraditam, preparando com isto a deciso do juiz.
      Esse elemento  to importante que, no faz muito, juristas como
Pedro Lessa conceituavam o Poder Judicirio como o que "tem por
misso aplicar contenciosamente a lei a casos particulares"2. E exata
mente nessa contenciosidade viam a diferena bsica entre a aplicao
da lei pelo juiz e a que faz o Executivo.

4. A independncia do Judicirio
       O direito constitucional brasileiro preocupa-se, por um lado, em
dar ao Judicirio condies para bem desempenhar a sua tarefa.
       Assim, cuida de estabelecer a independncia do Judicirio como
instituio, dando a ele autodireo por seus rgos superiores, estrutu
ra administrativa prpria, dotaes oramentrias particulares etc. Isto
alis foi reforado pela Constituio vigente.
       Note-se que a Constituio fixa ela prpria a composio dos tri
bunais superiores, e do Supremo Tribunal Federal, alm de estabelecer
a repartio de competncias entre os diferentes ramos da Justia e seus
rgos de cpula.
       Ademais, os tribunais elegem seus prprios rgos diretivos e ela
boram seus regimentos internos, dispem sobre a competncia e funcio
namento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos (art. 96,
I, a); organizam suas secretarias e servios auxiliares e os juzos que lhes
forem vinculados, sobre os quais desempenham a atividade correcional
(art. 96,1, b); proveem os cargos de juiz de carreira da respectiva juris
dio (art. 96,1, c); propem a criao de novas varas judicirias (art.

    2. Pedro Lessa, Do poder judicirio, Rio, Francisco Alves, 1915, p. 1.

148
96.1, d)\ proveem os cargos necessrios  administrao da justia (art.
96.1, e) etc.
      Igualmente, o Supremo Tribunal Federal, os Tribunais Superiores
e os Tribunais de Justia, conforme o caso, tm a iniciativa legislativa
para a alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores (art. 96,
II, a); a criao e a extino de cargos e a fixao de vencimentos de
seus membros, dos juizes e servios auxiliares a eles subordinados (art.
96, II, b)\ a criao ou extino dos tribunais inferiores (art. 96, II, c); e
a alterao da organizao e da diviso judicirias (art. 96, II, d).
      Enfim, o art. 99 expressamente confere ao Poder Judicirio auto
nomia administrativa e financeira. Neste ltimo caso concede aos tribu
nais a elaborao de suas propostas oramentrias dentro das normas
estipuladas pela lei de diretrizes oramentrias (art. 99,  l2).

5. A independncia e imparcialidade do juiz
     Por outro lado, a Constituio estabelece normas com o fito de dar, e
resguardar, condies de independncia e imparcialidade aos magistrados.
     Regula as linhas bsicas da carreira, s admitindo o ingresso por
meio de concurso pblico de provas e ttulos (art. 93,1), dispe sobre
sua promoo por antiguidade e merecimento (art. 93, II) etc.
     O principal, porm,  que lhes d as garantias de vitaliciedade -- o
que condiciona a perda do cargo a sentena judicial transitada em julga
do (art. 95,1); inamovibilidade (art. 95, II) e irredutibilidade de venci
mentos (art. 95, III).
     Em contrapartida probe-lhes o exerccio de qualquer outro cargo
ou funo -- exceto uma de magistrio -- (art. 95, pargrafo nico, I);
igualmente veda-lhes receber custas ou participao em processo (art.
95, pargrafo nico, II); ou dedicar-se a atividade poKtico-partidria (art.
95, pargrafo nico, III).

6. Os princpios bsicos do processo
     A Constituio em vigor  minuciosa quanto aos princpios bsicos
do processo, em geral e especialmente criminal3.  isto um reflexo de uma

    3. Arajo Cintra e outros, Teoria geral do processo, cit., p. 82 e s.

                                                                            149
longa tradio liberal, acrisolada pela experincia dos perodos autori
trios por que passou o pas.
       Esses princpios, na verdade, acham-se elevados a garantias cons
titucionais, inscritos que so no art. 5 em que os direitos fundamentais
e as garantias so enunciados. Existe at, como se ver, uma relativa
superposio de garantias.
       Consagra a Constituio:
       d) a garantia do juiz natural, que exige que todo litgio seja subme
tido ao juiz a que naturalmente caberia, proscrevendo-se com isso a
instituio de juzos ad hoc, de exceo (art. 5a, XXXVII, reforado pelo
LIE);
       b) o contraditrio (art. 5, LV);
       c) a ampla defesa (art. 5, LV);
       d) a proibio de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5a, LVI);
       e) a publicidade dos atos processuais (art. 5a, LX), salvo defesa da
intimidade ou interesse social;
      f) a obrigao de motivar as decises (art. 93, IX); esta, como se
v, fora do captulo sobre os direitos fundamentais.
       No menciona o texto a igualdade processual, mas esta se deduz
do princpio geral de igualdade (art. 5a, caput, e I).
       Na esfera especfica do processo penal:
       ) estabelece a presuno de inocncia (art. 5a, LVII);
       b) condiciona a priso a ordem da autoridade competente (art. LXI),
exceto no flagrante delito;
       c) manda que toda priso seja imediatamente comunicada ao juiz
(art. 5a, LXII);
       d) veda a incomunicabilidade do preso (art. 5a, LXIH);
       e) reconhece o direito  liberdade provisria, com ou sem fiana
(art. 5a, LXVI);
      j) institui o direito  identificao dos responsveis pela priso ou
pelo interrogatrio policial (art. 5, LXIV);
      g) assegura ao preso o respeito  integridade fsica e moral (art. 5a,
XLIX);
150
      h) mantm o jri, para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida (art. 5S, XXXVIII);
      i) reafirma o princpio da individualizao das penas (art. 5o, XLVI);
     j) proscreve certas penas: a de morte, salvo guerra, a de carter
perptuo, a de trabalhos forados, a de banimento e as "cruis";
      0 probe de modo absoluto a extradio de brasileiro nato, a do
naturalizado, salvo em caso de trfico de drogas e entorpecentes ou por
crime praticado anteriormente  naturalizao (art. 5a, LI); e
     m) a do estrangeiro em caso de crime poltico (art. 5e, LII);
     n) d ao preso o direito de ser informado sobre seus direitos, inclu
sive o de ficar calado (art. 5a, LXIII);
     o) reconhece ao preso o direito a advogado (art. 5a, LXIII);
     p) manda seja a priso ilegal imediatamente relaxada (art. 5S, LXV).

7 .0 devido processo legal
      Outrossim, o art. 5a, LIV, importou do direito anglo-norte-ameri-
cano o due process oflaw: "Ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal".
      Como se sabe4, essa expresso cobre no direito norte-americano
contemporneo duas ordens de direitos. Uma exatamente compreende
as garantias processuais, inclusive penais, que acima se enumeraram, ou
pelo menos grande parte delas.  o chamado devido processo legal pro
cessual que, alis, primeiro se desenvolveu5.
      Por outro lado, abrange um aspecto substancial -- o devido pro
cesso legal substancial -- que alcana a razoabilidade, a justia da
norma. Com base neste, o juiz exerce um verdadeiro controle sobre o
contedo da norma que vai aplicar. E, como o devido processo legal est
inscrito no direito constitucional americano (Emenda n. 5/1791), alegan
do violao desse princpio o tribunal pode declarar inconstitucional a
norma, com a conseqncia de a considerar nula e de nenhum efeito.
     4. V. cap. 9e.
     5. Cf. Bernard H. Siegan, Economic liberties and the Constituion, cit., p. 3 e s.;
tambm, Ada Pellegrini Grinover, A garantia constitucional do direito de ao e sua
relevncia no processo civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 35.

                                                                                   151
      A qual desses aspectos do due pmcess oflaw remete o citado art.
5o, LIV?
      Seguramente no ao aspecto processual, pois este j est explcito
no texto da Carta Magna. Da decorre o entendimento j manifestado,
                                      ,
embora timidamente, de que o art. 5Q LIV, da Constituio autoriza o
juiz a ponderar a razoabilidade de norma, pelo menos quando relativa 
privao da liberdade ou bens6.

8. Os writs constitucionais
      A proteo judicial dos direitos fundamentais  particularmente
fortalecida pela existncia de aes especiais, de rito simplificado, pre
vistas para tanto, ou utilizveis para ela.
      Nesse caso, esto o habeas corpus (art. 5B, LXVIII), o mandado de
segurana (art 5e, LXIX), o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX),
o mandado de injuno (art. 5a, LXXI), o habeas data (art. 5a, LXXII), a
ao popular (art. 5, LXXIII) e a ao civil pblica (art. 129, III). Mais
adiante sero esses remdios constitucionais devidamente estudados.

9. Os limites da tutela judicial
       preciso ter presente, todavia, que o Judicirio tem limites quanto
ao seu controle em relao aos atos de outros Poderes. O princpio da
justicialidade enunciado no art. 5a, XXXV, no  absoluto. Os grandes
juristas da Primeira Repblica j o reconheciam, afirmando a impossi
bilidade de o Judicirio examinar questes polticas1.
      A limitao acima referida decorre naturalmente da separao dos
Poderes, mesmo que no se chegue ao extremo da doutrina francesa j
acima mencionada8. De fato, estabelecido que cada Poder  independen
te dos outros, que cada um tem competncia prpria, que exerce com
exclusividade, a lgica probe que outro Poder se imiscua no seu campo,
usurpando sua competncia. Assim, o Judicirio no pode examinar ato

     6. V. meu artigo Poder Judicirio na Constituio de 1988 -- judicializao da
poltica e politizao da justia, RDA, 198:1.
     7. RDA, 198:1, cit.
     8. V. cap. 9Q .

152
de competncia de outro Poder, como o Executivo ou o Legislativo no
podem examinar os seus atos. Tudo isto  correto, mas em termos.
      Entretanto, aprofundando a anlise, duas situaes diferentes ho
de ser consideradas. Uma, quando a competncia conferida ao Executi
vo ou ao Legislativo  discricionria9, isto , a este ou quele  deixada
uma latitude de apreciao quanto ao mrito: convenincia e oportuni
dade. Outra, quando a competncia  vinculada, quer dizer, est estrita
mente condicionada pela lei, inexistindo a latitude referida10.
      Na primeira hiptese, sendo discricionrio o ato do Legislativo ou
do Executivo, o Judicirio nada pode fazer quanto a ele.  esse ato dis
cricionrio que a doutrina clssica chamava de questo poltica. Sim,
porque  por ele que se manifestam as opes dos Poderes propriamen
te polticos. Mais,  por ele que se desenha a poltica de governo que
cabe a eles definir.
      Na segunda, ao contrrio, cabe ao Judicirio intervir para estabe
lecer o imprio do direito, mas se provocado.
      Observe-se que os princpios contidos na Constituio brasileira,
p. ex., no art. 37, caput, vinculam o ato, de modo que o Judicirio pode,
e deve, aferir a adequao do ato a tais princpios.
      Vale citar a este propsito uma lio de Rui Barbosa: "Se o gover
no se serviu, conveniente ou inconvenientemente de faculdades que se
supem suas, cabe ao Congresso julgar,  a questo poltica. Se cabem,
ou no cabem, ao governo as atribuies de que se serviu, ou se, servin-
do-se delas, transps, ou no, os limites legais, pertence  justia decidir.
 a questo ju rd ic a E sumaria: "O Congresso julga da utilidade. O
Supremo Tribunal, da legalidade. O critrio do Congresso  a necessi
dade governativa. O do Supremo Tribunal  o direito escrito"11. Por isso
 que nas Constituies de 1934 e de 1937 estava explcito, como j se
lembrou mais acima: " vedado ao Poder Judicirio conhecer das ques
tes exclusivamente polticas".

    9. V. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 9. ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1982, p. 79.
    10. Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 120.
    11. Rui Barbosa, O estado de stio, Rio de Janeiro, 1892, p. 162.

                                                                                153
      No mesmo sentido  o ensinamento de Pedro Lessa que, inclusive,
sintetiza, salientando o trao que acima se sublinhou: "Poder meramen
te poltico  um poder discricionrio"12.
10. O controle de constitucionalidade
      O Judicirio brasileiro tem o controle de constitucionalidade. Desde
a Primeira Repblica exerce ele esse controle, segundo o modelo norte-
americano13. Mas hoje existem em nosso sistema jurdico tanto a ao
direta de inconstitucionalidade (art. 102,1, a), a ao direta de constitu
cionalidade (art. 102,1, a), afora a ao de inconstitucionalidade "inter-
ventiva" (art. 36, III) e, inclusive, a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (art. 103,  2o), alm, evidentemente, do controle prejudicial.
11. O controle incidental
     O sistema geral (no sentido de que est aberto a todos e pode ter
lugar em qualquer demanda)  judicial, repressivo, difuso, incidental,
com efeitos inter partes'*.
     A manifestao do STF, todavia, nesse tipo de controle no se
impe aos tribunais e juizes. Estes podem continuar a aplicar a lei j
declarada inconstitucional, exceto no caso que foi julgado. Tal situao
produz, evidentemente, uma multiplicao de litgios que tm de ir at
a mais alta Corte, por meio de recurso dito extraordinrio, para a deciso
corretiva da inconstitucionalidade.
     A Emenda n. 45/2004, no intento de evitar tal multiplicao, previu
no art. 103-A que acrescentou  Constituio, a possibilidade de o Su
premo Tribunal Federal instituir smulas de jurisprudncia, por deciso
de dois teros de seus membros. Tais smulas tero efeito vinculante em
relao  administrao pblica, federal, estadual e municipal.
12. O controle direto
     Entretanto, desde 1934, prev-se que, declarada a inconstituciona
lidade no controle incidental, a Corte Suprema o comunica ao Senado

    12. Rui Barbosa, O estado de stio, cit., p. 59.
    13. V.cap. 8Q .
    14. V. cap. 8.

154
Federal, ao qual compete, como est no texto em vigor (art. 52, X),
"suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada incons
titucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal".
      A razo de ser deste preceito  pr termo  possibilidade de apli
cao de uma lei que, havendo sido declarada inconstitucional uma vez
pelo Supremo, certamente s-lo- todas as vezes que se apresentar pe
rante ele. , pois, uma questo de economia, inclusive de tempo.
      Ao inventar a frmula, o constituinte de 1934 foi sutil, procurando
salvaguardar a harmonia entre os Poderes. De fato, evitou que o Legislativo
se sentisse ferido por uma deciso do Judicirio que colhesse de frente uma
lei. A final,  um rgo do Legislativo que suspende a execuo da lei...
      Evidentemente, nesse caso, o Senado pratica um ato vinculado, no
tem ele a discrio de no o fazer, contestando a deciso judicial, muito
menos de rejeit-la. Houve quem o sustentasse mas sem razo em face
do sistema. Realmente, de que serviria manter a aplicabilidade de uma
lei que ser fatalmente fulminada por inconstitucionalidade pelo mais
alto Tribunal?
      Bem diferente a esse respeito era a Carta, autoritria, de 1937, a
qual, no caso de lei declarada inconstitucional, dava ao Presidente da
Repblica o poder de reclamar uma nova deliberao do Parlamento. Se,
ento, a lei fosse aprovada por maioria de dois teros em cada uma das
cmaras, ficaria sem efeito a deciso do tribunal (art. 96).

13. A ao interventiva
      Das aes diretas, a mais antiga  a chamada "interventiva"15. Foi
                                                 ,
ela instituda pela Constituio de 1946 (art. 8Q pargrafo nico). Est
na Constituio vigente no art. 36, III.
      A interveno federal  ato de extrema gravidade na forma de Esta
do adotada pelo Brasil republicano: exatamente a forma federativa. De
fato, ela importa em assumir a Unio competncia dada pela Constituio
ao Estado-membro, portanto na quebra, embora temporria, da autonomia

    15.      Cf. Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade...,
So Paulo, Saraiva, 1958, p. 95 e s.

                                                                                155
desse Estado. Ora, em funo dessa gravidade, deve ela ficar restrita a
situaes realmente graves, para as quais no haja outro remdio.
       fundamental, para a manuteno da unidade nacional, que os
Estados respeitem, na sua organizao e em seus atos, alguns princpios
ou regras que estipula a Constituio Federal (na atual, art. 34, VII). So
estes: "a) forma republicana, sistema representativo e regime democr
tico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao
de contas da administrao pblica, direta e indireta". Por isso, a viola
o deles  sancionada com a interveno federal.
      Esta, porm,  condicionada -- desde 1946 -- ao reconhecimento
pelo Supremo Tribunal Federal da violao do princpio -- manifestao
esta provocada por uma "representao" reservada ao Procurador-Geral
da Repblica (art. 36, III, na Constituio em vigor).
      A Constituio usa do termo "representao". Entretanto, o enten
dimento dos juristas  tratar-se de uma verdadeira ao16.
      O provimento da representao autoriza a interveno federal.
Todavia, sempre no intuito de evitar ao mximo o recurso a essa medida,
a Constituio estipula que, "se bastar para o restabelecimento da nor
malidade", o Presidente da Repblica suspender a "execuo do ato
impugnado" (art. 36,  3e). H nisto uma interveno, porque, pelo pa
ralelismo de formas, deveria ser a Assembleia estadual quem suspende
ria o ato estadual, como  o Senado que o faz na esfera federativa. Mas
suave e indolor, quase desapercebida na prtica.

14. A ao direta de inconstitucionalidade
      Em 1965, a Emenda Constitucional n. 16  Carta de 1946 instituiu
a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza norma
tiva, federal ou estadual. Reservou a sua iniciativa ao Procurador-Geral
da Repblica e deu competncia exclusiva para apreci-la ao Supremo
Tribunal Federal.
      Assim consagrou um controle de forma concentrada, no mais
incidental e sim principal, porque o objeto da demanda  a declarao
da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de preceito determinado.

    16. Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade..., cit., p. 123 e s.

156
O provimento da ao traz por decorrncia a nulidade da lei em tese e,
segundo entendimento jurisprudencial, essa deciso por si s opera a
inaplicabilidade erga omnes da lei, dispensando, pois, a suspenso da
eficcia por parte do Senado Federal.
      A acolhida deste instrumento de controle deveu-se  inteno de
reduzir os pleitos em que a questo de constitucionalidade era levantada,
assim diminuindo o nmero de recursos submetidos ao STF. Mas isso
de pouco adiantou, pois, pertencendo a iniciativa exclusivamente ao
Procurador-Geral da Repblica -- ao tempo estritamente vinculado ao
Executivo --, no era freqente que este arguisse a inconstitucionalida
de, mormente de ato normativo federal.
      De qualquer modo, estava aberta a porta para a politizao do
Judicirio que o mtodo americano de controle ao menos atenua. De
fato, o controle por via direta faz do STF uma "terceira cmara" (no
eletiva) que se ope s duas integrantes oficiais do Legislativo, que
aprovaram o texto, bem como ao chefe do Executivo, que o sancionou,
logo depois da manifestao daqueles. Sim, porque a ao direta, mais,
o pedido de liminar em ao direta, segue bem de perto a promulgao
da lei, ao passo que a questo de inconstitucionalidade no controle
incidental s  decidida anos depois da promulgao. Assim, o contro
le direto forosamente provoca reaes negativas de deputados e se
nadores, quando no do prprio Presidente da Repblica, o que tende
a provocar conflito entre os Poderes17.
      A atual Constituio -- ao contrrio da anterior e da Emenda n.
1/69 que mantiveram o instituto preso s mos do Procurador-Geral da
Repblica -- ampliou o rol dos titulares do direito de propor ao de
inconstitucionalidade. So, hoje, os seguintes os legitimados ad causam
(art. 103,1 a IX): o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal,
a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou
da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou
do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Fe

     17.       o que se tem visto nos ltimos tempos entre ns. Era rarssimo que uma de
ciso tomada pelo STF no sentido de declarar, na apreciao de recurso, inconstitucional
uma norma legal provocasse reao no Congresso. Hoje, isto  freqente, quando poucos
dias depois da promulgao de uma lei, o STF concede liminar, suspendendo a execuo
de norma inquinada de inconstitucionalidade, em ao direta.

                                                                               157
deral da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido poltico com repre
sentao no Congresso Nacional e qualquer confederao ou entidade
de classe de mbito nacional.
      Isto, na verdade, resultou na multiplicao de aes de inconstitu
cionalidade -- que hoje soterram o STF -- apesar de uma interpretao
restritiva por parte deste que entende s estarem legitimadas as institui
es no polticas em matrias de seu legtimo interesse.
      Essa ao direta de inconstitucionalidade foi regulada pela Lei n.
9.868/99, que tambm se aplica  ao direta de constitucionalidade
adiante examinada.

15. A ao declaratria de constitucionalidade
      A Emenda Constitucional n. 3/93 instituiu a ao declaratria de
"constitucionalidade de lei ou ato normativo federal"18. Foi ela criada
com o fito de, por meio de um controle concentrado, poder ser definida
pelo STF a constitucionalidade de ato normativo federal. Sim, porque
antes disto, quando os legitimados para agir no entendiam inconstitu
cional o ato normativo e propunham a respectiva ao direta de incons
titucionalidade, as demandas em que se arguia esse vcio proliferavam
nas instncias inferiores, com decises contraditrias, gerando insegu
rana jurdica. E, em geral, com graves prejuzos para a Unio, pois, via
de regra, eram as leis tributrias o objeto desses litgios.
      Esta ao de constitucionalidade segue quanto aos aspectos gerais
a ao de inconstitucionalidade. Hoje, por fora da Emenda Constitu
cional n. 45/2004, tm legitimidade para propor a ao declaratria de
constitucionalidade todos os que a possuem para mover a ao direta de
inconstitucionalidade.
      Em razo do  2Sdo art. 102 da Constituio, com a redao a ele
dada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, as decises definitivas de
mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no controle concen
trado de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade e

     18.       Cf. Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes, coordenadores,
Ao declaratria de constitucionalidade, So Paulo, Saraiva, 1994; tambm, Nagib
Slaibi Filho, Ao declaratria de constitucionalidade, Rio de Janeiro, Forense, 1994.

158
declaratria de constitucionalidade) tero eficcia contra todos e efeito
vinculante relativamente a todos os rgos do Poder Judicirio e da
administrao pblica, direta e indireta, tanto federal, como estadual ou
municipal. Note-se que situao anloga poder resultar de deciso no
controle incidental, por fora de smula (v., acima, item 11).

15-A. Ao de inconstitucionalidade por omisso
      Prev ainda a Constituio uma ao de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103,  2o). Esta, cuja titularidade pertence aos mesmos que
a possuem quanto s demais aes diretas, visa  falta de medida neces
sria para tomar efetiva a norma constitucional. Se esta omisso  de
legiferao, ela d lugar a uma comunicao (dar cincia, diz o texto)
ao Poder competente (o Legislativo). Se  de medida administrativa, a
deciso deve fixar prazo de at trinta dias para sua expedio.
      Esta ao foi agora regulamentada pela Lei n. 12.063/2008. Prev
este diploma, no art. 12-F, seja editada medida cautelar em tais aes,
desde que adotada pela maioria absoluta do Tribunal, "em caso de ex
cepcional urgncia da matria". O  Io deste artigo admite que tal cau
telar consista em providncias que especifica, "ou ainda em outra pro
vidncia", no especificada, que adote o Tribunal. No ser surpreen
dente que esta "providncia" venha a ser uma legiferao provisria.

16. Papel da Procuradoria-Geral da Repblica
    Note-se que, no direito vigente, sobre todas as questes que envol
vam apreciao de inconstitucionalidade deve haver a manifestao do
Procurador-Geral da Repblica (art. 103,  ls).

17. Ao de arguio de descumprimento de precei
    to fundamental
      O art. 102,1, da Constituio previu essa ao, que somente agora, pela
Lei n. 9.882/99, foi regulamentada. Trata-se de uma ao por meio da qual
a deciso sobre a constitucionalidade ou no de atos impugnados perante
juizes e tribunais pode ser avocada pelo Supremo Tribunal Federal. Isso
sustar o andamento dos litgios at que essa Corte decida a questo.
                                                                        159
       Tal ao poder ser proposta pelos legitimados para as aes dire
tas de inconstitucionalidade.
       A deciso nessa arguio ter efeito vinculante, de modo que se impo-
r a todas as aes colhidas pela arguio, e eficcia erga omnes, ou seja, ser
obrigatria no futuro para todos os rgos judicantes e administrativos.

18. Atenuao dos efeitos do reconhecimento da
    inconstitucionalidade
      As citadas Leis n. 9.968/99 e 9.882/99 inovam quanto a esse ponto.
J se viu que a jurisprudncia e a doutrina consideram que o ato incons
titucional  nulo e de nenhum efeito. Em conseqncia, o reconhecimen
to da inconstitucionalidade deve fazer-se retroativamente, ex tunc, apa-
gando-se todos os efeitos j produzidos.
      Tais leis, contudo, admitem que, excepcionalmente, por razes de
segurana jurdica ou de relevante interesse social, sejam restringidos os
efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade, ou fixado o momento
em que esse reconhecimento passar ou passou a ter efeitos. Isso reclama
r, todavia, o voto de 2/3 dos Membros do Supremo Tribunal Federal.

19. Papel da Advocacia-Geral da Unio
     Por outro lado, o Advogado-Geral da Unio tem a misso de de
fender a constitucionalidade de lei ou ato normativo, sempre que em
ao direta for ela impugnada.
     No se define quem, na ao de constitucionalidade, ocupar o polo
passivo. Ou seja, quem arguir pela inconstitucionalidade do ato.

20. O Ministrio Pblico na Constituio em vigor
     Na Constituio vigente, o Ministrio Pblico ocupa uma posio de
relevo (art. 127)19. De fato, a Constituio lhe assegura a autonomia, in
clusive conferindo mandato ao seu chefe, o Procurador-Geral (art. 128).

     19.      V. Hugo Nigro Mazzilli, O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, So
Paulo, Saraiva, 1989.

160
      Ora, entre as suas funes, vrias esto relacionadas  defesa dos
direitos fundamentais. Em particular, "promover o inqurito civil e a
ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129, III),
bem como promover as aes de inconstitucionalidade (art. 129, IV), ou
de constitucionalidade.
      No  ele, porm, um rgo de defesa desses direitos, mas sim, mais
precisamente, um rgo de promoo da defesa social desses direitos.

21. Papel dos advogados e dos defensores pblicos
     Claro est, por outro lado, que os advogados, assim como os de
fensores pblicos, tm outro papel relevante, mas na defesa de direitos
fundamentais de pessoas determinadas.




                                                                     161
                                  14
          0 REGIME EXTRAORDINRIO
1.0 regime ordinrio dos direitos fundamentais
      O texto constitucional brasileiro no discrepa do direito comparado
quanto ao regime dos direitos fundamentais1. Adota, para alguns, o cha
mado regime repressivo, para outros, o regime dito preventivo.
      Na verdade, a grande maioria desses direitos est sujeita ao regime
repressivo -- que, apesar do nome,  o mais liberal, por atuar a poste-
riori apenas para sancionar abusos. Assim, submetem-se ao regime re
pressivo, por exemplo, a expresso de atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao (art. 5e, IX), a liberdade de locomoo no
                            ,
territrio nacional (art. 5B XV), a liberdade de associao (art. 5, XVII)
etc. Ao contrrio, sujeitam-se ao regime preventivo a liberdade de pro
fisso, quando exigida qualificao especial (art. 5a, XIII), o direito de
reunio (art. 5a, XVI) (embora de forma atenuada), o direito  obteno
de informaes dos rgos pblicos (art. 5a, XXXIII) etc.
2 .0 regime excepcional
      Entretanto, tal qual se d no estrangeiro, em circunstncias excepcio
nais, de grave anormalidade, esses direitos -- mormente as liberdades --

    1. V. cap. 4Q.

162
ficam sujeitos a um regime extraordinrio, tambm chamado de "emer
gncia".
     No Brasil, adota-se tradicionalmente o sistema do estado de stio.
De fato,  este o que melhor se coaduna com o Estado de Direito, tal
qual o entendem os pases de sistema jurdico romano-germnico.
     A origem desse sistema est no direito francs.
     Pouco aps o solene reconhecimento das liberdades, aperceberam-
se os franceses de que, em certas circunstncias graves, como o assdio
de uma cidade por inimigo em armas, era praticamente impossvel ao
mesmo tempo respeit-los e assegurar a defesa da praa.
     Em razo disso, um Decreto de 10 de julho de 1791, posterior 
Declarao dos Direitos do Homem mas anterior  primeira Constituio,
previu o estado de stio, isto , admitiu a suspenso temporria e locali
zada de certas garantias constitucionais, em momentos de grave perigo,
nas praas efetivamente cercadas (stio "real").
     Mas se o estado de stio foi de incio previsto apenas para os casos
de efetivo cerco por tropa inimiga, foi ele depois estendido ao caso de
desordens internas (stio "ficto").

3. Origem do estado de stio
      Da Frana, a prtica do estado de stio se espalhou por toda a Eu
ropa e depois pela Amrica.
      Nesta, um dos primeiros documentos a adot-lo foi a Carta brasilei
ra de 1824, embora esta no usasse a expresso. Permitia esta (art. 179, 
32) que, "nos casos de rebelio ou invaso de inimigos pedindo a segu
rana do Estado", se dispensassem, "por tempo determinado, algumas
formalidades que garantem a liberdade individual... por ato especial do
Poder Legislativo".
      Pouco inovou a esse propsito a Constituio de 1891, salvo no
usar a expresso "estado de stio". Na primeira Constituio republicana,
todavia, a suspenso de garantias constitucionais foi tratada com pouca
mincia. Da decorreu que, sendo freqentssimo o seu emprego a partir
de 1891 e no raro o seu abuso, a experincia forneceu vastos subsdios
que a Constituio de 1934 procurou aproveitar, disciplinando-o porme
norizadamente. Veio esta, contudo, a admitir, por fora da Emenda n.
                                                                     163
1/35, aprovada ainda sob a influncia do pnico provocado pela inten-
tona comunista, a equiparao da comoo intestina grave, com finali
dade subversiva,  forma qualificada instituda para o caso de guerra.
Isto muito facilitou o golpe de 1937.
      A Carta de 1937 foge ao modelo, pois admitiu a prpria suspenso
de sua vigncia, no caso de estado de guerra (art. 171).
      A Lei Magna de 1946, todavia, retomou praticamente o texto ori
ginal de 1934.
      De 1946 a 1961, da promulgao da Constituio  renncia do
Presidente Jnio Quadros, foi raro e breve o uso do estado de stio. A
crise da renncia, porm, abriu a prtica do estado de stio defacto, ou
seja, sem sua declarao expressa e legal. Na verdade, da em diante,
vrias vezes as autoridades, sobretudo militares, tomaram medidas s
cabveis decretando o stio sem que este o fosse, principalmente porque
para a soluo das crises se pretendia alterao da Constituio, o que
esta proibia durante a suspenso das garantias constitucionais. Isso se
tomou rotineiro aps a Revoluo de Maro, apesar de os atos institu
cionais revolucionrios facilitarem sobremodo a instaurao jurdica do
estado de stio.
      A Constituio de 1967, em linhas gerais, pouco modificou o tex
to de 1946, bem como a Emenda n. 1/69. Enfim, a Emenda n. 11/78
trouxe a novidade das "medidas de emergncia". No se abandonou,
contudo, o modelo do estado de stio.

4. Essncia
      O estado de stio -- j se disse -- consiste na suspenso tempor
ria e localizada de garantias constitucionais.  essa a lio da doutrina
e o ensinamento do prprio constituinte, em 1891.
      No cabe voltar, aqui,  discusso sobre o que sejam garantias
constitucionais2.
       bvio que na conceituao do estado de stio  o sentido estrito da
expresso "garantias constitucionais" o considerado. Do contrrio, o es

    2. V. cap. 4Q.

164
tado de stio eqivaleria  suspenso da Constituio, que  repelida, sem
discrepncia, por todos os que o estudaram.
     No se confundindo o estado de stio com a suspenso da Consti
tuio, no atinge ele as garantias constitucionais lato sensu. Pode colher,
entretanto, e normalmente colhe, as garantias em sentido restrito, seja as
garantias-limite, seja as garantias instrumentais, mormente as judiciais3.

5. Suspenso de garantias
      Note-se bem. O estado de stio suspende as garantias dos direitos
fundamentais, e, nunca, segundo se afirma impensadamente, esses di
reitos. Suspende aquelas limitaes postas  ao governamental que
acompanham a declarao de direitos. Com isso, alarga a esfera de ao
legtima do Estado. Por exemplo, suspendendo a garantia da liberdade
de expresso do pensamento -- a proibio da censura -- permite que
o Estado estabelea a censura, restringindo o direito  livre manifestao
do pensamento. Por outro lado, suspende os remdios constitucionais,
consequentemente afasta a possibilidade de tutela judicial, o que enseja
ampla margem de discrio  ao repressiva.
      Mas o estado de stio no gera nem permite o arbtrio. De fato,
mesmo suspensas garantias constitucionais, o Executivo ainda est su
jeito a normas e limites que configuram como que uma "legalidade ex
traordinria", adequada aos momentos de grave crise. Inclusive, se
houver abuso, a cabe a interveno do Judicirio. Era isto expresso no
direito anterior (Emenda n. 1/69, art. 157, pargrafo nico), mas o siln
cio da Carta em vigor no significa abandono do princpio, visto que ele
decorre do art. 5o, XXXV.

6. A limitao no tempo
     Para a regularidade do estado de stio  exigida a sua limitao no
tempo (art. 138). Se ela no for limitada no tempo, no haver, no fundo,
suspenso de garantias mas sim supresso de garantias.
     Entende-se, porm, como limitada a suspenso que se apraze at
ocorrer fato futuro, porm certo. Assim, na Constituio de 1988, o esta

    3. V. cap. 4Q.

                                                                       165
do de stio pode ser decretado para perdurar enquanto perdure guerra
externa (art. 138,  1, infin).
     O estado de stio, com o fundamento de comoo grave de reper
cusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de
medida tomada durante o estado de defesa, no pode ser decretado por
mais de trinta dias (art. 138,  Io, Ia parte).
     Entretanto, poder ser prorrogado, observando-se os requisitos
reclamados para a decretao, sempre por trinta dias em cada oportuni
dade, tantas vezes quanto necessrio.

7. A limitao espacial
      O direito anterior era expresso ao exigir fosse definida a rea que
sofreria as conseqncias do estado de stio (Emenda n. 1/69, art. 155).
Isto no  mencionado no texto em vigor, provavelmente porque se sups
que o estado de defesa bastaria para situaes que no abrangessem todo
o territrio nacional. Entretanto, no  descabido admitir-se que o esta
do de stio seja decretado para uma rea determinada, delimitada.

8. Os pressupostos fticos
      Medida excepcional e perigosa, o estado de stio s deve ser decla
rado em circunstncias excepcionais e graves, de perigo extremo para a
ordem constitucional. Para o constituinte brasileiro, essas circunstncias
se agrupam em duas hipteses: a comoo grave (art. 137,1) e a guerra
externa (art. 137, II).
      Entenda-se por comoo grave aquela que no possa ser enfrenta
da com os meios normais e dentro das regras normais referentes  ma
nuteno da ordem pblica. Trata-se de um juzo poltico que cabe ao
Presidente da Repblica que solicita a autorizao para instaurar o esta
do de stio, e ao Congresso Nacional que a defere, ou no.
      O prprio texto d sintomas da gravidade da comoo, um a insuficin
cia das medidas do estado de defesa, outro a repercusso nacional da crise.
      Quanto  guerra, o texto claramente se refere  "guerra externa",
declarada, ou  eventualidade da "guerra" decorrente de "agresso ar
mada estrangeira".
166
     Note-se que o fundamento ftico do estado de stio repercute no rol
das medidas permitidas depois de sua instaurao.

9. A instaurao do estado de stio
      A declarao do estado de stio importa numa alterao provisria
da legalidade. Por isso, o direito constitucional comparado e mesmo a
tradio de nosso direito, evidentemente, atribuem sua declarao ao
rgo habilitado a legislar, o Parlamento, salvo situaes excepcionais.
E mesmo neste caso, a declarao exige ratificao posterior pelo Le
gislativo.
      A Constituio de 1988, porm, atribui ao Presidente da Repblica,
ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, o
poder de declarar o estado de stio, sujeito, contudo,  autorizao prvia
do Congresso Nacional, no que segue a Constituio de 1967.
      A solicitao do Presidente ser acompanhada de exposio dos
motivos determinantes de seu pedido.
      Exige a Constituio quorum qualificado da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional para aprovao do pedido de decreta
o do estado de stio.
      Se o Congresso no estiver reunido, deve ser convocado imediata
mente por seu presidente para reunir-se em cinco dias, para apreciao
do ato presidencial (art. 138,  2S).
      O que se disse a propsito da instaurao do estado de stio aplica-se
 sua prorrogao.

10. Modalidades
      No direito brasileiro, como noutros, sempre se pode distinguir vrias
modalidades ou tipos de estado de stio, conforme a gravidade das me
didas que permite, em relao direta com a gravidade das situaes de
emergncia que deve enfrentar. Assim a Constituio de 1946 distinguia
o estado de stio simples, previsto para as hipteses de comoo intesti-
na grave, ou de sua ameaa, do estado de stio qualificado, previsto para
os casos de guerra externa ou civil, aquele tolerando uma restrio de
garantias bem inferior  facultada por este.
                                                                       167
      A atual Constituio tambm prev duas modalidades de estado de
stio quanto  extenso das medidas que tolera.
      A primeira modalidade permite a tomada das seguintes medidas:
I) obrigao de residncia em localidade determinada; 2) deteno em
edifcio no destinado a rus de crimes comuns; 3) busca e apreenso
domiciliares; 4) suspenso do exerccio da liberdade de reunio; 5) cen
sura de correspondncia, da imprensa, das telecomunicaes e das di
verses pblicas; 6) requisio de bens; 7) interveno nas empresas
prestadoras de servios pblicos.
      A segunda -- que no cabe seno na hiptese de guerra (art. 137,
II) -- permite as medidas que se fizerem necessrias, respeitada a ndo
le do sistema.
11. As imunidades parlamentares
     No que tange s imunidades parlamentares soube a nova Constituio
proteg-las melhor que a anterior. De fato, a Constituio de 18 de setem
bro de 1946 permitia que a suspenso de imunidades de determinados
parlamentares, no intervalo das sesses legislativas, pudesse ser autoriza
da pelo presidente da Cmara Alta, ou pelo da Cmara dos Deputados,
conforme o caso. A Carta em vigor, em qualquer hiptese, somente per
mite a suspenso dessas imunidades por deliberao da casa a que perten
cer o congressista (art. 53,  7), mediante o voto de dois teros de seus
membros e, ainda assim, restrita a casos de atos praticados fora do recin
to do Congresso, desde que incompatveis com a execuo da medida.
12. A execuo do stio
      Declarado o estado de stio, publicado o decreto que o instaura,
cabe ao Presidente (art. 138) designar as pessoas a quem  atribuda a
execuo do estado de stio.
      Os executores do estado de stio e o Presidente que os nomeia
respondem civil e criminalmente pelos abusos cometidos durante a sus
penso de garantias. Essa regra foi expressamente consagrada pelo di
reito brasileiro (1824, art. 179,  35; 1891, art. 80,  4o; 1934, art.
175,  13), e apenas o foi implicitamente pela Constituio de 1967, que
nisso repetiu a omisso da Lei Magna anterior. A atual Constituio
prev a responsabilidade dos executores e agentes no art. 141.
168
      A Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, que define e sanciona os
crimes de responsabilidade, capitula entre estes, por exemplo, "tomar ou
autorizar durante o estado de stio medidas de represso que excedam
os limites da Constituio" (art. 7S, n. 10).
      A responsabilidade criminal pode, sem dvida, ser extinta por lei.
Esta, contudo, deve ser clara e precisa a esse respeito, no podendo ser
entendida como extintora de responsabilidade a aprovao geral aos atos
praticados pelo governo durante o stio.

13. A fiscalizao judicial
      O estado de stio no foge  fiscalizao do Judicirio. Essa fisca
lizao envolve, porm, diversos problemas.
      O primeiro concerne  possibilidade de o Judicirio fiscalizar a
prpria declarao do stio. Em nosso sistema no h dvida de que lhe
 dado verificar se sua formalizao obedeceu aos requisitos constitu
cionais. Ser-lhe- dado verificar se ocorrem os pressupostos fticos da
declarao, se h comoo intestina grave, por exemplo?
      No falta quem sustente que sim, apoiado, sobretudo, nas lies
do direito americano concernentes  lei marcial4. A melhor doutrina,
porm, repele esse entendimento. A apreciao de dever ou no ser de
clarado o stio  uma apreciao poltica, uma apreciao de convenin
cia. Deve, por isso, ficar a critrio das autoridades polticas que por ela
respondero.
      Outro problema  o da apreciao pelo Judicirio dos atos lesivos
a direitos individuais praticados sob o stio. Essa questo estava resolvi
da  luz do art. 150, pargrafo nico, da Constituio anterior. O contro
le judicial cabe se o ato ferir qualquer dos preceitos constitucionais
concernentes ao estado de stio.
      O mesmo entendimento h de ser mantido em decorrncia do sis
tema constitucional.

      4. Westel Woodbury Willoughby, The constitutional law ofthe United States, 1910,
v. 2, p. 1228 e s.

                                                                             169
14. O controle poltico
      Os atos praticados durante o estado de stio so submetidos tambm
a um controle poltico. Este  desempenhado pelo Congresso, no s
durante o prazo de suspenso de garantias, mas tambm posteriormente.
Na verdade este controle posterior, dadas as circunstncias,  o que pode
ser mais rigoroso.
      Terminado o estado de stio, expirados os seus efeitos, para que
esse controle seja facilitado, obriga a Constituio o Presidente da Re
pblica a enviar ao Congresso, dentro de trinta dias, mensagens em que
relate, com especificao e justificao, as medidas e providncias ado
tadas (art. 140).

15. O estado de defesa
      O estado de emergncia e as medidas de emergncia que na verda
de correspondiam a estado de stio mitigado, vigentes na Constituio
anterior, desapareceram.
      A Constituio de 5 de outubro criou o estado de defesa para fazer
face a ameaas  ordem pblica ou  paz social  frente de "grave e
iminente instabilidade institucional". Calamidades de grandes propores
na natureza, que comprometam a ordem e a paz social, autorizam a
decretao do estado de defesa (art. 136).
      O elenco de medidas que podem ser tomadas est previsto no art.
136, cujo inciso I arrola: restrio ao exerccio do direito de reunio; do
sigilo de correspondncia e de comunicao telegrfica e telefnica,
assim como ocupao e uso de bens e servios. A elas o inciso II acres
centa restries  liberdade pessoal, pois: 1) poder haver priso sem
ordem judicial, mas imediatamente comunicada ao juiz competente que
a poder relaxar; 2) tal priso no poder perdurar por mais de dez dias,
salvo deciso judicial; porm: 3)  proibida a incomunicabilidade do
preso; e 4) ser comunicado ao juiz pela autoridade que efetivar a priso
o estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao.

16. As manifestaes preliminares
    A decretao do estado de defesa, todavia, s se far aps pronun
ciamento do Conselho da Repblica e do Conselho de Defesa Nacional
170
e ser submetida, em vinte e quatro horas,  apreciao do Congresso
Nacional, que, se em recesso, ser convocado extraordinariamente. A
deciso do Congresso Nacional dar-se- por maioria absoluta.
      O prazo de durao do estado de defesa  de trinta dias, permitida
uma nica prorrogao por igual prazo. A rejeio pelo Congresso Na
cional do ato de declarao implica imediata cessao do estado de de
fesa.




                                                                    171
                                       15
      OS REMEDIOS CONSTITUCIONAIS
1. Os remdios constitucionais
      A expresso "remdios constitucionais" designa os direitos-garan-
tia que servem de instrumento para a efetivao da tutela, ou proteo,
dos direitos fundamentais.
      Como essa proteo  essencialmente confiada ao Judicirio, no
direito brasileiro, so esses remdios aes especiais pelas quais se
emite a pretenso  tutela de um direito por parte desse Poder'. Ou, como
ensina com preciso Alfredo Buzaid, o remdio constitucional  "uma
espcie de ao judiciria que visa a proteger categoria especial de di
reitos pblicos subjetivos"2.
      Na verdade, h remdios que so especficos para a garantia de um
direito, como o habeas corpus, destinado  proteo da liberdade de
locomoo etc., mas outros h, como o mandado de segurana, que
servem para a proteo de diferentes direitos fundamentais, e, inclusive,
de direitos no fundamentais.
      A Constituio de 1988 prev como remdios constitucionais: a) o
"habeas corpus" (art. 5o, LXVIII); b) o mandado de segurana (art. 5o,


   1. V. cap. 9a.
   2. Apud meu Curso de direito constitucional, cit., cap. 33.

172
LXIX); c) o mandado de segurana coletivo (art. 5e, LXX); d) o man
dado de injuno (art. 5o, LXXI); e e) o "habeas data" (art. 5o, LXXII).
A eles se podem acrescentar, embora tenham diferena de carter em
relao aos enumerados:/) a ao popular (art. 5e, LXXIII), ao menos
enquanto tutela o meio ambiente; e g) a ao civil pblica (art. 129, III),
enquanto proteo do meio ambiente.
                 A) Direito de petio
2 .0 direito de petio
      A esses remdios judiciais pode-se assimilar um outro, no judicial, o
direito de petio (art. 5a, XXXIV, d). Este, com efeito, no provoca a tute
la judicial, mas tem por razo de ser levar a quem de direito reivindicao
individual ou coletiva. Por isso, serve, conforme a ndole da reivindicao,
para a defesa de direito fundamental, violado ou ameaado de violao.
      Consiste o direito de petio no poder de dirigir a uma autoridade
um pedido de providncias, ou de interveno, em defesa de seus direi
tos ou de interesses, prprios ou coletivos. Ou, como est no texto cons
titucional, "em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder".  sinnimo de direito de representao, como alis  chamado
nalgumas constituies, como a Carta de 1937 (art. 122, 7a) e a Lei
Magna de 1967 (Emenda n. 1/69, art. 153,  30).
      Trata-se, como observa Rivero, de uma "sobrevivncia"3. Realmen
te, sua origem est em tempos pr-constitucionais, sendo o meio pelo
qual o sdito "humildemente" se dirigia ao ministro, ou ao soberano.
Mas esse direito de petio  antecedente dos outros direitos-garantia,
pois -- cumpre no esquecer -- era o monarca quem ministrava justia.
      Hoje ainda tem ele alguma utilidade como instrumento de infor
mao da autoridade quanto  conduta de subordinados, ou quanto a
determinada situao. No obriga essa autoridade, todavia, a qualquer
providncia nem mesmo a dar resposta ao peticionrio. Entretanto, este
poder ser responsabilizado criminalmente se a petio contiver falsida
de ou configurar delito contra a honra4.

    3. Rivero, Liberts publiques, cit., p. 244.
    4. Cf. Meirelles, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 562.

                                                                         173
                 B) Habeas corpus
3. O habeas corpus
     J se mencionou de passagem a origem do habeas corpus5. Vale
aqui ir um pouco mais longe.
     Tem ele raiz na Magna Carta de 1215, no n. 29, que reconhecia
injusta qualquer priso no estabelecida de direito ou decretada arbitra
riamente.
     Trata-se exatamente de uma medida judicial para instrumentar a
norma citada. Com efeito, constitui um writ da common law, pelo qual
um tribunal real reclamava a apresentao da pessoa de quem estava
preso por ordem de autoridade, ou tribunal local, para que seu caso
fosse apreciado pelo referido tribunal real. Claro est que a libertao
da pessoa dispensava a sua apresentao, bem como o tribunal real podia
ou libertar o indivduo, ou conden-lo, se o considerasse culpado por
algum delito.
     Apesar de sua antiga origem, apenas logrou firmar-se no sculo
XVII. Ainda a Petio de Direitos de 1628 reclamou a sua reiterao.
Em 1679, o Habeas-corpus act estendeu o seu alcance para que abran
gesse as prises determinadas pelo prprio monarca. Enfim, em 1816 
que passou a enfrentar todos os casos de constrangimento, mas restritos
apenas e to somente  liberdade de ir e vir, o jus manendi, ambulandi,
eundi ultro citroque.
     Do direito ingls o habeas corpus passou naturalmente para as col
nias da Amrica do Norte e assim para a ordem jurdica dos Estados
Unidos da Amrica. A Constituio de 1787 a ele se refere no art. 1B, seo
9a. L, contudo, ganhou uma extenso maior, tutelando no apenas a li
berdade de ir e vir, mas tambm outros aspectos da liberdade pessoal.

4. A adoo do habeas corpus
     No Brasil, a sua adoo veio ainda no Imprio. O Cdigo Criminal
de 1830 j o sugeriu, mas somente o Cdigo de Processo Penal de 1832

    5. V. cap. 2.

174
(art. 340) o instituiu. No cabia seno contra priso ou constrangimento
ilegais e apenas podia ser impetrado em favor de brasileiro. Em 1871,
todavia, a lei o estendeu a estrangeiros.
      A Constituio de 1891 foi a primeira a adot-lo. F-lo no art. 72, 
22: "Dar-se- o habeas corpus, sempre que o indivduo sofrer ou deixar
de sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder".
      Em face desses termos amplos, juristas como Rui Barbosa susten
taram que o habeas corpus tinha, no direito brasileiro, amplitude maior
do que no direito ingls. Ademais, essa extenso seria necessria, uma
vez que somente assim se atenderia ao princpio ubi jus ibi remedium.
Do contrrio, a maioria dos direitos fundamentais no teria proteo
suficiente e adequada.
      Tal orientao foi, numa certa medida, acolhida pelo Supremo
Tribunal Federal. Este, por volta de 1909, firmou jurisprudncia no
sentido de que deveria conceder-se habeas corpus para o restabeleci
mento de qualquer direito que tivesse como pressuposto a liberdade de
locomoo. Ou seja, caberia para garantir a liberdade fsica e para ga
rantir a liberdade de movimentos necessria ao exerccio de qualquer
direito, desde que certo e incontestvel.
      A reforma constitucional de 1926 procurou restringir o habeas
corpus  liberdade de locomoo, mencionando expressamente esse
direito na nova redao do art. 72,  22.
      Com a instituio do mandado de segurana em 1934, desapareceu
a discusso. Ficou definido, como est, que o habeas corpus protege
apenas a liberdade de locomoo.
5. A Constituio vigente
     Na Constituio em vigor, o habeas corpus  enunciado no art. 5o,
LXVIII, onde se l: "Conceder-se- habeas corpus sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liber
dade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder".
     Disto decorre -- sublinhe-se ponto a ponto -- que o habeas corpus
protege exclusivamente a liberdade de locomoo: o direito de ir e vir (e ficar).
     Entende-se que todas as pessoas fsicas tm o direito de impetrar o ha
beas corpus, em favor de qualquer pessoa fsica, seja o impetrante ou no.
                                                                            175
      Justifica a impetrao a violao, ou a ameaa, do direito de loco
moo. Portanto, cabe o habeas corpus como medida preventiva para
impedir cerceamento da liberdade de ir e vir.
      Este cerceamento, porm, para ensejar o habeas corpus deve ser
ilegal. O texto  enftico e didtico, mas no reclama mais do que isso.
De fato, fala em ilegalidade, ou abuso de poder, mas este no passa de
uma forma -- ainda que sutil -- de ilegalidade. Igualmente, havendo
ilegalidade, pouco importa que haja violncia ou no, pois, sempre ha
ver coao (ilegal).
      Em si o habeas corpus  uma ordem judicial, ordem para que se
deixe de cercear, para que no se ameace cercear a liberdade de ir e vir
de determinado indivduo. Ordem que pode ser dirigida a quem quer que
restrinja ilegalmente a locomoo alheia. Em geral, dirige-se ela contra
o poder pblico, mas pode, segundo a jurisprudncia, dirigir-se contra
particular (p. ex., hospital que no permita que pessoa dele se retire sem
saldar a conta).

6. A priso militar
      O habeas corpus no cabe no caso de priso determinada com base
em regulamento disciplinar de fora militar. Ou, como habitualmente se diz,
nas transgresses disciplinares militares. Se o cerceamento da liberdade de
locomoo decorre da aplicao de poder disciplinar, previsto na legislao
militar, est fora da alada do Judicirio o seu exame (art. 142,  2).
      Como assinala Pontes de Miranda, a transgresso disciplinar tem
quatro pressupostos: le) "hierarquia": o transgressor deve estar subor
dinado a quem o pune; 2a) "poder disciplinar": a lei deve atribuir poder
de punir a esse superior; 3a) "ato ligado  funo": o fundamento da
punio tem de ligar-se  fimo do punido; 4a) "pena", ou seja, sano
prevista na lei6.
      Se faltar qualquer desses pressupostos, no houve, na verdade,
transgresso disciplinar. Da decorre que o cerceamento da liberdade de
locomoo  ilegal, cabendo ento a ordem judicial.

    6. Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1946, 3. ed., Rio de Janeiro,
Borsoi, 1960, t. 5 (art. 141,  23).

176
                    C) Mandado de segurana
7 .0 mandado de segurana
      O mandado de segurana  uma criao brasileira. Foi ele institudo
pela Constituio de 1934, art. 113, ignorado pela Carta de 1937, mas
restaurado  dignidade constitucional pela Lei Fundamental de 1946 e
nela mantido pela de 1967 e pela atual.
      Entre suas fontes incluem-se os vrios writs do direito anglo-
-americano e o amparo mexicano7. Todavia, sua principal fonte foi a
doutrina brasileira do habeas corpus.
      Conforme logo acima se apontou, vigente a Constituio de
1891, procurou-se estender o habeas corpus  proteo de direitos
outros que no o de locomoo, o que foi alcanado, dentro de certos
limites. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudncia no sentido
de conceder habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que ti
vesse como pressuposto a liberdade de locomoo. Isto se o Tribunal
entendesse ser "incontestvel" o direito, ou seja, no pairar sobre ele
dvida razovel.
      A reforma constitucional de 1926 -- tambm j se lembrou -- res
tringiu o habeas corpus  liberdade de locomoo, deixando sem prote
o especial os demais direitos fundamentais. Para suprimir tal lacuna,
muitos projetos foram desde logo apresentados ao Congresso, propondo
a criao de remdio para os direitos outros que o de ir e vir. Assim, em
1926, foi apresentado projeto por Gudesteu Pires, objeto em 1927 de
substitutivo de Afrnio de Mello Franco, e a este se seguiram muitos
outros, como os de autoria de Matos Peixoto, Odilon Braga etc.
      Ao mesmo tempo, a doutrina procurava firmar a tese da posse dos
direitos pessoais, para que os mesmos fizessem jus aos interditos. De-
senvolveu-se acesa polmica, entre os favorveis a essa tese, apoiados,
sobretudo, no direito cannico -- Lino Leme, Vicente Ro etc. -- e os
contrrios, armados com o direito romano, Clvis, Azevedo Marques,
Jorge Americano etc.

   7. V. Alfredo Buzaid, Do mandado de segurana, So Paulo, Saraiva, 1989. 2 v.

                                                                             177
     O problema, porm, s se resolveu com a promulgao da Consti
tuio de 1934, que cria o mandado de segurana, adotando proposta de
Joo Mangabeira.

8. A Constituio vigente
                                         ,
      Na Constituio de 1988, o art. 5B LXIX, consagra esse instituto:
"Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e
certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o respon
svel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico".
      Decorre desse texto que o impetrante h de ser o prprio titular do
direito.
      Por sua vez, o impetrado deve estar investido de atribuies do
poder pblico. O texto deixa claro ponto sobre o qual muito se contro
verteu, ou seja, se o polo passivo do mandado de segurana poderia ser
ocupado por quem no fosse autoridade pblica, mas exercesse atribui
o desta. Como se v, a ltima tese  que prevaleceu.
      O fundamento do mandado de segurana , como no caso do habeas
corpus, a ilegalidade lato sensu, que compreende o abuso de poder.
      Serve ele para proteger todo e qualquer direito lquido e certo, cons
titucional ou no, outro que o de locomoo e o de acesso ou correo de
dados pessoais. Com efeito, o seu campo  definido por excluso: onde
no cabe habeas corpus, ou habeas data, cabe mandado de segurana.
      Pressupe o mandado de segurana ser lquido e certo o direito
violado. "Direito certo e lquido", ensina Pontes de Miranda, " aquele
que... no precisa ser aclarado com o exame de provas em dilaes, que
, de si mesmo, concludente e inconcusso"8.
      De modo menos rigoroso se pode dizer que direito lquido e certo
 aquele que,  vista dos documentos produzidos, existe e em favor de
quem reclama o mandado, sem dvida razovel. Claro, a dvida  sub
jetiva. No se pode esperar que no exista no esprito de qualquer um.
Para que a medida seja deferida, mister se toma que no haja dvida no
esprito do juiz.

    8. Pontes de Miranda, Comentrios  Constituio de 1946, cit., t. 5, p. 289.

178
      Em si o mandado de segurana  uma ordem judicial, ordem para
que se atenda  pretenso do impetrante, acatando-se o seu direito. Isto
significa que a autoridade impetrada vai receber uma ordem para que
faa ou deixe de fazer alguma coisa, isto , atenda o que  do direito, ou
respeite o que  direito do impetrante.
      Note-se que, como no caso do habeas corpus, a simples ameaa de
violao do direito lquido e certo enseja o mandado de segurana. Pode
ele, pois, ser preventivo. O texto no o diz, mas isso  de nossa tradio
e est na lei reguladora do instituto.
               D) Mandado de segurana coletivo
9 .0 mandado de segurana coletivo
      Est aqui uma inovao da Constituio de 1988. Aparece ela no
art. 5o, LXX, onde se l: "O mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso
Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao le
galmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados"9.
      Esta inovao da Constituio de 1988 nasceu marcada pela obs
curidade quanto a seu sentido e alcance, estes apenas se tomaram claros
com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e, mais recentemen
te, com a edio de lei regulamentadora (Lei n. 12.016/2009).

10. O carter coletivo
      O primeiro ponto controverso concerne ao prprio ceme do man
dado. Por que  ele "coletivo"? Por poder ser impetrado por uma cole
tividade, isto , por uma pluralidade de pessoas em defesa de direitos
iguais de que cada uma  titular, a seu lado? Por poder ser impetrado por
uma coletividade, isto , por um grupo personalizado, em defesa dos
direitos do grupo enquanto tal? Por poder ser impetrado em defesa dos

    9.       V. sobre o assunto, Alfredo Buzaid, Consideraes sobre o mandado de seguran
a coletivo, So Paulo, Saraiva, 1992 e, tambm, J. J. Calmon de Passos, Mandado de
segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data, Rio de Janeiro, Forense, 1989.

                                                                               179
chamados direitos difusos? Ou por poder ser impetrado por um ente
personalizado em defesa de direitos que pertenam a toda uma classe de
indivduos, de que o referido ente, por sua finalidade, deve zelar?
      Cabe aqui raciocinar por excluso. A primeira e a segunda hipte
se no exigiam a criao de um novo instituto. Nada impedia, nem im
pede, que uma pluralidade de pessoas se unam num litisconsrcio para
impetrar um mandado de segurana em defesa de direitos prprios, nem
que um ente personalizado o faa em defesa do objetivo coletivo que o
                                                       ,
anima (inclusive e especialmente em face do art. 5Q XXI, que legitima
as entidades associativas, quando autorizadas, a representar os seus as
sociados, mesmo em juzo). Assim, pela lgica, o mandado de seguran
a coletivo destina-se  defesa dos chamados direitos difusos e dos di
reitos de uma classe determinada de indivduos.
      De ambos? Sim, porque nos dois casos h uma semelhana que
justifica a assimilao. O direito difuso tem por titular uma coletividade
de indivduos e entes, em tese indeterminveis, e seu objeto no  sus
cetvel de apropriao por esses titulares separadamente.  o caso do
direito ao meio ambiente sadio, ou ecologicamente equilibrado. No se
gundo caso, existe uma situao, derivada de fato ou de contrato, do qual
decorrem direitos homogneos no contedo, cujos titulares so determi-
nveis, em tese, mas em to grande nmero que isso se toma impratic
vel. Tome-se, por exemplo, o caso dos consumidores de um determina
do produto farmacutico, o qual venha a ser considerado nocivo. Nos
dois casos, a titularidade do direito cabe a uma tal multipcidade de
indivduos e entes que, por uma razo de economia processual, justifica
a concentrao do litgio, se possvel numa demanda nica.
      A ltima hiptese -- a da multiplicidade de titulares na mesma
situao, a ensejar a multiplicao de demandas no fundo iguais -- 
que certamente inspirou a instituio do mandado de segurana coletivo.
De fato,  bem conhecido o exemplo norte-americano das class actions10.
      A lei regulamentadora esclareceu as dvidas, estabelecendo que o
mandado de segurana coletivo pode servir tanto para a defesa de direitos

     10.     V. Jos Rogrio Cruz e Tucci, "Class action" e mandado de segurana coleti
vo, So Paulo, Saraiva, 1990.

180
de todos os integrantes da entidade que o impetrar, ou de parte deles, bem
como  proteo de interesses legtimos do impetrante, ou decorrentes de
sua finalidade. Expressamente o admite quanto a direitos "coletivos, assim
entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivi
svel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica bsica". Tambm o prev
em relao a direitos "individuais homogneos, assim entendidos ... os
decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante".

11. A legitimao ativa
       luz do exposto, compreende-se a legitimao ativa enunciada no
art. 5, LXX, b. Ou seja, a que  conferida a "organizao sindical, en
tidade de classe ou associao legalmente constituda e em funciona
mento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados".
      Como j se apontou, estas entidades no podem defender seno os
interesses prprios, no todo ou em parte, da coletividade que agregam
("h mais de ano" -- condio de tradicionalidade que no se aplica s
organizaes sindicais). A lei regulamentadora toma patente tal ponto
ao dispor que a deciso somente far "coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante".
      Insinua-se neste passo uma questo (implcita) de pertinncia. O
objetivo da entidade deve ter ligao com o direito pleiteado.
      A legitimao tambm  dada a "partido poltico com representao
no Congresso Nacional". Esta exigncia de representao visa a circuns
crever a legitimao aos partidos que tenham alcanado um mnimo de
representatividade e no a todos os que hajam sido institudos, nos termos
do art. 17,  2, da Constituio. Ou seja, com personalidade jurdica na
forma da lei civil e registro perante o Tribunal Superior Eleitoral.
      Cabe, todavia, neste caso a condio de pertinncia. A legitimao
 dada para a defesa de direitos de natureza poltica, sobretudo, aos re
lacionados com a participao eleitoral.
      Quanto  legitimao passiva, esta no oferece dificuldades:  de
autoridade que desconhea, ou descumpra o direito invocado.
                                                                       181
12. Interesses e direitos
      Chama-se ateno para um ponto. O texto do inciso LXX refere-se
literalmente a "interesses", no a direitos, qualificados de lquidos e cer
tos, como o inciso LXIX, referente ao mandado de segurana tradicional.
      Que se depreende da?
      Ainda que se deva maldizer a falta de tcnica, seguramente o inci
so LXX quis alargar o mbito do mandado de segurana, no exigindo
direito subjetivo -- pelo menos na viso da doutrina clssica -- mas
contentando-se com "interesses juridicamente protegidos", direitos
subjetivos na famosa, mas esquecida, lio de Ihering11.
      O emprego do termo "interesses", em lugar de "direitos", facilmen
te se compreende. Basta atentar para a questo dos "direitos" difusos,
aos quais muitos juristas recusam o enquadramento entre os direitos
subjetivos, como os entende a doutrina tradicional12. Mas ningum h
de negar que, no atual estgio do direito, o meio ambiente ecologica
mente equibbrado, por exemplo, seja um interesse juridicamente prote
gido de todos os brasileiros e estrangeiros aqui residentes.
      Portanto, o termo "interesses", no art. 5S, LXX, da Constituio,
abrange, de um lado, os interesses juridicamente protegidos que no
constituem direitos subjetivos para a doutrina habitual, de outro, os que
para esta so direitos subjetivos.

13. Natureza
      O mandado de segurana coletivo , pois, uma ao especial para
a garantia de direitos, ou interesses, difusos, e de direitos de "classe",
cuja titularidade  reservada aos entes enumerados nos itens I e II do art.
5a, LXX, da Constituio, contra ao ou omisso de autoridade (ou de
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies de poder pblico),
obviamente na hiptese de ilegalidade dessa atitude.
      Nada obsta tenha carter preventivo.

    11. Rudolf von Ihering, La lutte pour le Droit, trad.
    12. V. Pelloux, Vrais et faux droits de rHomme, Revue du Droit Public, cit.

182
            E) Mandado de injuno
14. O mandado de injuno
      A experincia tem demonstrado, ao longo do tempo, que alguns dos
direitos e liberdades conferidos pela Constituio deixam de efetivar-se
em razo da falta de norma regulamentadora que os complete.
      Atento a essa circunstncia o legislador constituinte, por um lado,
instituiu a ao de inconstitucionalidade por omisso13, por outro, cunhou
medida inovadora para viabilizar o exerccio de direitos e liberdades
constitucionais, o mandado de injuno, previsto no art. 5o, LXXI. Nes
te se l: "Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de
norma regulamentadora tome invivel o exerccio dos direitos e liberda
des constitucionais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  so
berania e  cidadania".

15. Fonte desconhecida
     No se consegue identificar no direito comparado a fonte de inspi
rao do legislador constituinte, embora medidas com o mesmo nome
possam ser encontradas, por exemplo, no direito ingls (e norte-ameri
cano) e no direito italiano.
     O writ of injunction  definido como uma ordem judicial, editada
por equidade, que determina a uma parte que se abstenha de fazer ou
continuar a produzir algo, seja um ato particular, seja uma atividade,
porque isto causaria "dano irreparvel"14.
     Trata-se, portanto, de medida judicial que impe um no fazer,
razo pela qual no pode ser encarado como inspirao do mandado de
injuno, cujo objetivo  o exerccio de um direito, superando-se a falta
de norma regulamentadora.
     No direito italiano h uma ingiunzione.  um procedimento especial
que, no dizer de Roberto Sciacchiatano, "trata-se de um instituto pro
cessual mediante o qual pode conseguir-se uma deciso de condenao
de forma mais simples que a do processo ordinrio. Dada esta caracte

    13. V. cap. 8o.
    14. Joel B. Grossman e Richards S. Wells, Constitutional law and judicial policy
making, cit., p. 703.

                                                                               183
rstica, o procedimento  particularmente til para os crditos certos e
munidos de prova, em relao aos quais o devedor no teria razo para
resistir em juzo e poderia faz-lo, num processo ordinrio, somente com
finalidade dilatria da condenao"15.
      V-se, portanto, que a tambm no est a fonte do nosso mandado
de injuno.
      Pode-se dizer, em conseqncia, ser uma originalidade da Consti
tuio em vigor.
       o que confirma Paulo Lopo Saraiva, mostrando que o instituto
provm de proposta do Sen. Virglio Tvora e que nada tem a ver com o
direito anglo-saxnico16.

16. A controvrsia
       O mandado de injuno suscita grande polmica quanto  sua in
terpretao.
                                                                 ,
       Isto decorre, sem dvida, da redao defeituosa do art. 5B LXXI, da
Constituio que enuncia a hiptese de seu cabimento -- "a falta de
norma regulamentadora (que) tome invivel o exerccio dos direitos
fundamentais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade,  soberania
e  cidadania" -- mas no esclarece o que resulta de seu deferimento. Ou
seja, a redao contm a hiptese, contudo no enuncia o mandamento.
       Do texto, sem dvida, depreende-se um remdio destinado a suprir
omisso, o que sugeriria dever sua interpretao ajustar-se a outro rem
dio com a mesma finalidade -- a ao de inconstitucionalidade por
omisso (v. cap. 5e, item 21, do Curso de Direito Constitucional). A
diferena estaria em que o escopo do mandado de injuno  mais res
trito, pois apenas alcanaria as omisses que afetassem "o exerccio dos
direitos fundamentais e das prerrogativas inerentes  nacionalidade, 
soberania e  cidadania".
       A polmica quanto  interpretao tem se refletido na jurisprudn
cia. Esta, alis, tem evoludo muito.
     15. Verbete na Enciclopdia dei Diritto, Milano, Giuffr, 1971, v. 21.
     16. V. Paulo Lopo Saraiva, "O mandado de injuno, os direitos sociais e a justia
constitucional", em Direito constitucional do trabalho, sob a coordenao de Alusio
Rodrigues, LTr, So Paulo, 1993, p. 91 e s.

184
      O Supremo Tribunal Federal, de incio, tratou o mandado de injun
o como instrumento anlogo  ao de inconstitucionalidade por
omisso. Assim, entendeu que seu deferimento levaria simplesmente, se
a omisso fosse legislativa, a dar cincia desta omisso ao Poder com
petente, mas deveria, se a omisso fosse administrativa, fixar prazo de
trinta dias para o suprimento da lacuna (v. Constituio, art. 103,  2Q  ).
      Mais tarde, veio tal Corte a fixar prazo para que o legislador supris
se a omisso, sob pena de, vencido esse prazo, o requerente usar do di
reito, como se completo fosse.
      Mais recentemente (2007), o Supremo Tribunal Federal veio a ad
mitir que, por meio de mandado de injuno, se apliquem por extenso as
normas estabelecidas para regular uma determinada matria a outra, an
loga, at que o legislador supra a sua omisso. Foi o que fez ao mandar
aplicar  greve dos servidores pblicos, na medida do possvel, as normas
aplicveis  greve no setor privado. O art 37, VII, da Constituio que
prev "lei especfica" para regular a greve do setor pblico, mas, ainda
hoje, depois de vinte anos da vigncia da Lei Magna, ela no foi editada.

17. Os direitos tutelados
      Outro ponto de incerteza quanto ao mandado de injuno concerne
aos direitos que tutela. O texto, como de hbito mal redigido, refere-se
ao "exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania".
      A expresso "direitos e liberdades constitucionais" sem dvida
compreende os direitos fundamentais, sejam eles "liberdades" ou no.
J as "prerrogativas" mencionadas so os direitos polticos17.
      Disto resulta que, como  bvio, no alcana outros direitos, por
exemplo, os inscritos entre os direitos sociais. Realmente, a parte final --
"inerentes  nacionalidade,  soberania e  cidadania" -- restringe o
alcance desse mandado. Ele serve para garantir os direitos, liberdades
e prerrogativas diretamente vinculados ao status de nacional (os do art.
  ,
5Q cujo caput reconhece aos brasileiros determinados direitos funda
mentais, ou que possam ser deduzidos do Cap. III do Tt. II, captulo este
    17.     Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica,
mandado de injuno, uhabeas-data}\ 12. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 93.

                                                                               185
relativo  nacionalidade), ao de cidado, quer dizer, o nacional politica
mente ativo que, como integrante do povo, o soberano na democracia,
tem a participao no govemo, como o direito de voto e a elegibilidade
(so os direitos, liberdades e prerrogativas que podem ser deduzidos do
Cap. IV do Tt. II -- captulo sobre os "Direitos polticos").
      A omisso de norma regulamentadora referente a outros campos
reclama no o mandado de injuno, mas a ao direta de inconstitucio
nalidade por omisso (v. anteriormente -- cap. 13, item 15-A).
18. Direitos e interesses
      O mandado de injuno, segundo a letra da Constituio, serve a
"direitos". Sim, mas tomada esta palavra com o significado de interesses
juridicamente protegidos, na lio de Ihering. Com efeito, a doutrina
tradicional no reconhece gerarem direitos subjetivos as normas no
autoaplicveis. Ora, a hiptese do mandado de injuno  exatamente
um "direito" decorrente de norma no autoexecutvel.
19. Competncia
     Quanto  competncia para conceder esse mandado, ela depende da
autoridade ou do rgo que se tenha omitido na elaborao da norma
regulamentadora do direito ou liberdade. Assim, ela pode ser o Supremo
Tribunal Federal, no caso de omisso do Legislativo ou do Presidente da
Repblica, entre outros rgos federais (art. 102,1, q), do Superior Tri
bunal de Justia noutros casos (art. 105,1, h).
20. Natureza
     Em face das dvidas sobre as conseqncias do mandado de injuno,
natural  a hesitao da doutrina quanto  sua natureza. Tem ele carter
mandamental, como o mandado de segurana, ou o habeas corpus, ou
carter declaratrio, como a ao de inconstitucionalidade por omisso
de ato legislativo? Do entender do STF depreende-se a ltima tese.
                          F) Habeas data
21. O habeas data
      Outra das inovaes da Constituio de 1988  o habeas data, que
186
enuncia o art. 5S, LXXII: "Conceder-se- habeas data: a) para assegurar
o conhecimento de informaes relativas a pessoa do impetrante, cons
tantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou
de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira
faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo".

22. Espcies de habeas data
     O texto  de m redao. Suscita, por isso, vrios problemas que
poderiam ser facilmente evitados.
     Com efeito, do texto decorre haver dois tipos de habeas data.
     Um, de carter mandamental, consistente na ordem judicial para
que se d ao requerente o acesso s informaes que sobre ele constem
de certos bancos de dados.  o que decorre da alnea a.
     Outro, de carter condenatrio, destinado a retificar tais dados.
     Mas este ltimo -- e nisso est um vcio do texto -- tanto pode ser
uma ao judicial especial -- que se infere tenha a estrutura simplifica
da de uma ao de habeas corpus, donde o nome adotado -- como uma
ao "ordinria", com dilao probatria.
     Como se isto no bastasse, habeas corpus  tambm a designao de
um processo administrativo, com a mesma finahdade da ao judicial.
     E, ao p da letra, o habeas data mandamental no pode ser sigiloso,
mas a ao ordinria, ou o processo administrativo, de retificao pode...

23. Desnecessidade
     Na verdade, o habeas data  uma instituio desnecessria e hoje j
esquecida. Foi criado em vista da prtica, do perodo 1964-1985, de ficharem-se
os indivduos, por motivos sobretudo poltico-ideolgicos, sem que o inte
ressado pudesse ter conhecimento de seu teor, que -- quando se tomava
conhecido por alguma razo -- se verificava muitas vezes errneo.
      Mas, para tanto, no era preciso instituir uma ao especial e sim
reconhecer o direito de ter acesso aos bancos de dados, com o bvio
consectrio de poder corrigir as suas informaes, se inexatas. Isto posto
o acesso poderia ser tranquilamente obtido por mandado de segurana.
Igualmente, a correo, se no dependente de prova testemunhai ou
pericial, mas apenas de prova pr-constituda, por meio tambm de
                                                                          187
mandado de segurana. Ou, se dependente de provas no pr-constitu-
das, por um simples pedido administrativo, ou uma mera ao ordinria.
      Na verdade, esse direito ao acesso a registros pblicos est consa
grado no art. 5o, XXXIII: "Todos tm direito a receber dos rgos pbli
cos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel  segurana da so
ciedade e do Estado". A Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, re
gula o processo do habeas data.
                 G) Ao popular
24. A ao popular
      A ao popular  aqui examinada como garantia instrumental em
razo de tutelar pelo menos um direito fundamental, qual seja o direito
ao meio ambiente adequado.  o que decorre do art. 5o, LXXIII: "Qual
quer cidado  parte legtima para propor ao popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado parti
cipe,  moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento das
custas judiciais e do nus da sucumbncia".
      Do prprio texto depreende-se que a tutela do meio ambiente 
apenas um dos possveis objetivos de uma ao popular. E um objetivo
de certa forma imprprio, eis que, na sua origem romana, como no di
reito constitucional brasileiro -- tal qual foi instituda na Constituio
de 1934 (art. 113,  38) -- sua finalidade era a defesa do patrimnio
pblico stricto sensu, ou seja, dos dinheiros e bens materiais pertencen
tes ao Estado e a suas projees, portanto, indiretamente ao povo. Assim,
ainda era na letra da Emenda n. 1/69 (art. 153,  31).
       procura de instrumento apto  proteo do medo ambiente, ao patri
mnio histrico e cultural, deram juristas e aceitaram os tribunais uma inter
pretao ampliativa do conceito de patrimnio, com que a ao foi posta a
servio desses valiosos bens. Isto j se deu sob a Constituio anterior18.

    18. Mandado de segurana, ao popular, cit., p. 119 e s.

188
25. Legitimidade
      A ao popular  assim chamada por qualquer membro do povo,
isto , qualquer cidado tem legitimidade para prop-la. Mas s o cida
do, quer dizer o nacional no gozo dos direitos polticos, nunca o estran
geiro, nem pessoa jurdica. A esse propsito  uniforme o entendimento
que do os tribunais ao texto constitucional.
      Consiste ela no poder de reclamar o cidado um provimento
judicional -- uma sentena -- que declare nulos ou torne nulos
atos do poder pblico lesivos ao, no caso que nos interessa, meio
ambiente.
      Hoje, em vista do art. 11 da Lei n. 4.717/65,  patente a natureza
condenatria da ao popular. A se dispe que a deciso que der inva
lidade ao ato condenar a perdas e danos os responsveis pela prtica do
ato e seus beneficirios.
                 H) Ao civil pblica
26. A ao civil pblica
      Como a ao popular, a ao civil pblica no  verdadeiramente
uma garantia constitucional, mas faz as vezes de na hiptese consagrada
no art. 129, III: "Para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".
      A proteo e defesa de interesses difusos e coletivos encontra no
sistema processual bices considerveis. A ao civil pblica, instituda
pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, resolve, em parte, a questo.
De fato, a referida lei disciplina "a ao civil pblica de responsabilida
de por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direi
tos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico". Cobre
a defesa de alguns dos direitos ou interesses difusos ou coletivos, entre
os quais h direitos fundamentais da terceira gerao.
      A legitimidade para essa ao  atribuda ao Ministrio Pblico.
No se trata, contudo, de competncia privativa do Ministrio Pblico,
conforme se verifica do disposto no  1do art. 129 da Constituio: "a
legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste
artigo no impede terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto
nesta Constituio e na lei".
                                                                        189
      De qualquer maneira o Ministrio Pblico atuar, neste caso, como
fiscal da lei e no como parte. Poder, todavia, assumir a titularidade
ativa no caso de desistncia ou abandono da associao legitimada.
      Com a expresso "outros interesses difusos ou coletivos" a Cons
tituio parece ampliar a lei ordinria disciplinadora da ao civil pbli
ca cuja destinao est expressamente definida na lei. A identificao de
eventuais "outros" interesses difusos ou coletivos ensejar a propositura
da ao civil, nos termos da Constituio.  manifesta a necessidade de
adaptao da lei ordinria ao texto da Lei Magna.
27. Objeto
      A ao civil pblica objetiva a indenizao pelo dano causado
destinada  reconstituio dos bens lesados. Pode tambm ter por obje
to o cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer, cumprimento
este que ser determinado pelo juiz, sob pena de multa diria, indepen
dentemente de requerimento do autor.
      No que se refere a danos ao meio ambiente, a Lei n. 6.938/81
(sobre Poltica Nacional do Meio Ambiente) adotou o princpio da
responsabilidade objetiva. Efetivamente, dispe seu art. 14,  Io: " o
poluidor obrigado, independentemente de existncia de culpa, a indeni
zar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados
por sua atividade".
      O ru apenas se escusa da condenao se provar no ser respons
vel pela leso ao meio ambiente, inexistncia de leso ou que o ato ou
fato no  lesivo ou est legitimado pela autoridade competente com
observncia das normas legais.
28. Abuso
      Deve ser apontado o fato de que est ocorrendo um abuso -- anterior
mente ocorrera com a ao popular -- relativamente  ao civil pblica.
      Tm-se multiplicado aes civis pblicas em que a questo jurdi
ca  mero pretexto para intromisso no campo administrativo. No raro
a questo a discutir  de mera oportunidade ou convenincia, o que
pertence  discrio do Executivo, no ao juzo dos tribunais. Por exem
plo, se tais ou quais pistas do sistema de ligao rodoviria entre Santos
e So Paulo devem ser reservadas  descida ou  subida da serra...
      O maior mal desse abuso, que no raro denota uma partidizao do
Ministrio Pblico,  conduzir  crescente politizao do Judicirio.
190
ANEXOS
         DECLARAO DOS DIREITOS
          DO HOMEM E DO CIDADO
      Os representantes do povo francs, reunidos em Assembleia Na
cional, tendo em vista que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo
dos direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da
corrupo dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos
naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que esta declarao,
sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre
permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do
Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momen
to comparados com a finalidade de toda a instituio poltica, sejam por
isso mais respeitados; a fim de que as reivindicaes dos cidados, do
ravante fundadas em princpios simples e incontestveis, se dirijam
sempre  conservao da Constituio e  felicidade geral.
      Em razo disto, a Assembleia Nacional reconhece e declara, na
presena e sob a gide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem
e do cidado:
      Art. 1B Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As
distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum.
      Art. 2A finalidade de toda associao poltica  a conservao dos
direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liber
dade, a propriedade, a segurana e a resistncia  opresso.
      Art. 3 O princpio de toda a soberania reside, essencialmente, na
nao. Nenhuma corporao, nenhum indivduo pode exercer autorida
de que dela no emane expressamente.
                                                                    193
      Art. 4SA liberdade consiste em poder fazer tudo que no prejudique
o prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no
tem por limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da
sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser
determinados pela lei.
      Art. 5aA lei no probe seno as aes nocivas  sociedade. Tudo
que no  vedado pela lei no pode ser obstado e ningum pode ser
constrangido a fazer o que ela no ordene.
      Art. 6a A lei  a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm
o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a
sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja
para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente ad
missveis a todas as dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo
a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das suas virtudes
e dos seus talentos.
      Art. 7aNingum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos
determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os
que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitr
rias devem ser punidos; mas qualquer cidado convocado ou detido em
virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrrio toma-se
culpado de resistncia.
      Art. 8 A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessrias e ningum pode ser punido seno por fora de uma lei esta
belecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
      Art. 9eTodo acusado  considerado inocente at ser declarado cul
pado e, se se julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio
 guarda da sua pessoa dever ser severamente reprimido pela lei.
      Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies, incluindo
opinies regiosas, desde que sua manifestao no perturbe a ordem
pblica estabelecida pela lei.
      Art. 11. A livre comunicao das ideias e das opinies  um dos
mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar,
escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta
liberdade nos termos previstos na lei.
194
       Art. 12. A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita
de uma fora pblica; esta fora , pois, instituda para fruio por todos,
e no para utilidade particular daqueles a quem  confiada.
       Art. 13. Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de
administrao  indispensvel uma contribuio comum que deve ser
dividida entre os cidados de acordo com as suas possibilidades.
       Art. 14. Todos os cidados tm o direito de verificar, por si ou pelos
seus representantes, da necessidade da contribuio pblica, de consen-
ti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a
coleta, a cobrana e a durao.
       Art. 15. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente
pblico pela sua administrao.
       Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos
direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
       Art. 17. Como a propriedade  um direito inviolvel e sagrado,
ningum dela pode ser privado, a no ser quando a necessidade pblica
legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condio de justa
e prvia indenizao.




                                                                        195
   CONSTITUIO DO REICH ALEMO
                           14 de agosto de 1919

                         Segunda Parte
            Direitos e Deveres Fundamentais dos Alemes
                             TTULO I
                         A pessoa individual
      Art. 109. Todos os alemes so iguais perante a lei.
      Homens e mulheres tm, em princpio, os mesmos direitos e deve
res polticos.
      Sero abolidos quaisquer privilgios ou inferioridades de direito
pblico que derivem de classe social ou de nascimento. Os tratamentos
de nobreza apenas subsistiro como parte do nome e no sero doravan
te concedidos.
      Os ttulos sero concedidos quando designem cargo ou profisso;
esta disposio no alcana graus acadmicos.
      O Estado no outorgar condecoraes nem distines honorficas.
      Nenhum alemo poder aceitar ttulo ou ordens de Governo es
trangeiro.
      Art. 110. A nacionahdade no Reich e nos pases alemes se adqui
rir ou se perder de acordo com o que disponha qualquer lei do Reich.
Todo nacional de um pas , ao mesmo tempo, nacional do Reich.
196
      Todo alemo tem, em cada um dos pases, os mesmos direitos e
deveres que os prprios nacionais do pas.
     Art. 111. Todos os alemes gozam de liberdade de circulao por
todo o Reich. Todos tm o direito de deter-se e estabelecer-se em qualquer
lugar do Reich que lhes aprouver, de adquirir bens de raiz e de exercer
qualquer profisso. Para estabelecer restries ser necessria uma lei
do Reich.
     Art. 112. A todo alemo  facultado emigrar para pases no alemes.
A emigrao no poder ser restrita a no ser por lei do Reich.
      No tocante a qualquer Estado estrangeiro, todos os nacionais do
Reich tm direito a proteo dentro e fora de seu territrio.
      Nenhum alemo poder ser entregue a um Govemo estrangeiro para
que seja julgado ou punido.
     Art. 113. No se obstaculizar nem legislativa nem administrativa
mente aos setores da populao do Reich, que falem idioma estrangeiro,
seu livre desenvolvimento tnico, especialmente quanto ao uso de sua
lngua materna no ensino, na administrao interna e nos tribunais.
     Art. 114. A liberdade pessoal  inviolvel e no poder ser restrin
gida ou suprimida pelo poder pblico a no ser em virtude de lei.
      As pessoas que forem privadas de liberdade sero informadas o
mais tardar no dia seguinte, sobre qual a autoridade que ordenou, e por
que razes, a privao de liberdade; tais pessoas devero ter, ademais,
ao seu alcance os meios para reclamar contra sua deteno.
     Art. 115. O domiclio de um alemo  para ele um lugar de asilo e
 inviolvel. Somente conforme as leis se admitiro excees.
     Art. 116. No poder ser apenado nenhum ato que as leis no hou
verem declarado punvel anteriormente  sua perpetrao.
     Art. 117. So inviolveis os segredos das cartas e da correspondn
cia postal, telegrfica e telefnica. Apenas mediante lei do Reich poder-
-se-o estabelecer excees.
     Art. 118. Dentro dos limites estabelecidos pelas leis gerais os ale
mes tero direito  livre emisso de suas ideias pela palavra, por escri
to ou pela imprensa, pela imagem ou qualquer outro meio; nenhuma
condio de trabalho ou emprego pode priv-los desse direito, bem como
ningum poder prejudic-los por fazerem uso deste direito.
                                                                     197
     No existir censura, porm, por meio de lei do Reich, podero ser
estabelecidas excees, no que concerne s pelculas cinematogrficas.
Podero tambm ser ditadas medidas legislativas especiais contra a lite
ratura imoral e pornogrfica e para a proteo da juventude em matria
de representaes e espetculos pblicos.

                               TTULO II
                              A vida social
     Art. 119.0 casamento, fundamento da vida familiar e da manuten
o e crescimento da nao, est sob a proteo especial da Constituio.
Baseia-se na igualdade jurdica de ambos os sexos.
      Compete ao Estado e aos municpios cuidar da pureza, sade e
melhoria da famlia. As famlias de prole numerosa tm direito  assis
tncia que compense seus encargos.
      A maternidade tem direito  proteo e assistncia do Estado.
     Art. 120. A educao da prole para o desenvolvimento corporal,
espiritual e social constitui o dever supremo e um direito natural dos pais;
 comunidade poltica cabe velar pelo cumprimento dessa disposio.
     Art. 121. As leis proporcionaro aos filhos ilegtimos os mesmos
meios que aos legtimos para seu desenvolvimento corporal, espiritual
e social.
     Art. 122. A juventude ser protegida contra a explorao, bem como
contra o abandono moral, espiritual ou corporal. O Estado e o municpio
cuidaro de organizar as instituies necessrias a tal fim.
      As medidas de proteo que tenham carter coativo no podero
ser aplicadas a no ser por fora de lei.
     Art. 123. Todos os alemes tm direito a reunir-se pacificamente e
sem armas, sem necessidade de aviso ou permisso especial.
      As reunies ao ar livre podero, por lei do Reich, ser submetidas 
obrigao de aviso prvio ou proibidas em caso de perigo imediato para
a segurana pblica.
     Art. 124. Todos os alemes tm direito a formar sociedades ou
associaes para fins que no inffinjam a Lei Penal. Este direito no
198
pode ser restringido por medidas preventivas. Para as associaes e
congregaes religiosas vigoraro essas mesmas disposies.
      Todas as associaes podem adquirir capacidade jurdica, de acor
do com os preceitos do Direito Civil. No se poder negar tal capacida
de a nenhuma associao pelo fato de dedicar-se a um fim poltico,
poltico-social ou religioso.
      Art. 125. So garantidos a liberdade e o sigilo do voto. As leis
eleitorais ditaro as disposies complementares.
      Art. 126. Todo alemo tem direito a dirigir, por escrito, peties ou
reclamaes  autoridade competente ou a rgos de representao po
pular. Este direito pode ser exercido individual ou coletivamente.
      Art. 127. Os municpios e as circunscries intermedirias tm
direito a administrar-se com autonomia, dentro dos limites estabelecidos
pelas leis.
      Art. 128. Todos os cidados, sem distino, podem ser admitidos
aos cargos pbbcos de acordo com as leis e segundo sua capacidade e
aptides.
      Ficam derrogadas todas as disposies de exceo contra os fun
cionrios do sexo feminino.
      As bases da situao do funcionrio sero fixadas por lei do Reich.
      Art. 129. A nomeao dos funcionrios  vitalcia, salvo se a Lei
dispuser de outra forma. A Lei regulamentar o direito de aposentadoria
e penso de funcionrios e suas famlias. So inviolveis os direitos le
galmente adquiridos pelos funcionrios. Estes podero recorrer aos meios
judiciais para suas reclamaes de natureza econmica.
      Somente nos casos e na forma previstos pela Lei podero os fun
cionrios ser afastados do emprego, aposentados, provisria ou defini
tivamente, ou transferidos para outro cargo de salrio inferior.
      Contra toda sano disciplinar caber recurso e haver possibilida
de de reviso. No pronturio pessoal do funcionrio no se anotaro
fatos que lhe sejam desfavorveis seno aps lhe ter sido dada oportu
nidade de justific-los. O funcionrio ter direito ao exame de seu pron
turio pessoal.
      A inviolabilidade dos direitos legalmente adquiridos e o acesso aos
meios judiciais para as reclamaes de natureza econmica sero garan
                                                                      199
tidos de modo especial aos militares de carreira, cuja situao, para o
restante, ser fixada por uma lei do Reich.
      Art. 130. Os funcionrios so servidores da comunidade, no de
um partido.
      A todos os funcionrios  garantida a liberdade de opinio poltica
e de associao.
      Os funcionrios tero representao especial, conforme regulamen
tar detalhadamente uma lei do Reich.
      Art. 131. Se um funcionrio, no exerccio do poder pblico que lhe
est afeito, infringir seu dever profissional em relao a terceiros, a
responsabilidade recair primeiramente sobre o Estado ou corporao a
cujo servio se encontre o funcionrio, garantida a ao regressiva con
tra este. No poder ser excluda a via judicial ordinria.
      As leis correspondentes determinaro os demais detalhes.
      Art. 132. Todo alemo tem o dever de, de acordo com as leis, acei
tar encargos no retribudos.
      Art. 133. Todos os cidados so obrigados a prestar servios pes
soais ao Estado e ao municpio, de acordo com as leis.
      O servio militar se regular pelos preceitos da Lei de Defesa Nacio
nal do Reich. Esta Lei determinar tambm em que medida ho de limitar-se
alguns direitos fundamentais dos indivduos pertencentes s foras armadas
para o cumprimento de sua misso e  manuteno da disciplina.
      Art. 134. Todos os cidados, sem distino, contribuiro para os
encargos pblicos proporcionalmente a seus haveres e conforme a Lei.
                              TTULO III
                      Religio e ordens religiosas
     Art. 135. Todos os habitantes do Reich gozam de plena liberdade
de crena e de conscincia. O livre exerccio do culto  garantido pela
Constituio e est sob a proteo do Estado, cujas leis gerais, no obs
tante, permanecem em vigor.
     Art. 136. Os direitos e deveres civis e polticos no podem ser
condicionados nem restringidos em razo do livre exerccio do culto.
200
      O gozo dos direitos civis e polticos, assim como a admisso aos
cargos pblicos, so independentes de credo religioso.
      Ningum  obrigado a revelar qual seu credo religioso. As autori
dades no tm direito de perguntar se se pertence a uma ordem religiosa,
a no ser quando disso dependam direitos e deveres ou quando o exija
uma pesquisa estatstica legalmente ordenada.
      Ningum ser obrigado a tomar parte em ato ou cerimnia religiosa ou
em prtica de devoo nem a utilizar qualquer forma de juramento religioso.
      Art. 137. No existe Igreja oficial. Garante-se a liberdade de filiao
a qualquer ordem religiosa. A constituio destas no territrio do Reich
no est sujeita a qualquer limitao.
      As ordens religiosas coordenam e administram com autonomia seus
assuntos dentro dos limites fixados pelas leis gerais e provm seus cargos
sem interveno do Estado ou do municpio civil.
      As ordens religiosas adquirem capacidade jurdica, conforme as
disposies gerais do direito civil.
      As ordens religiosas continuaro sendo corporaes de direito pblico
se at agora o foram. As demais ordens obtero iguais direitos, por sua so
licitao, se sua constituio e nmero de seus membros oferecem garantias
de durao. Se vrias destas ordens religiosas de direito pblico se unirem,
ser tambm corporao de direito pblico a unio assim constituda.
      As ordens religiosas que sejam corporaes de direito pblico esto
autorizadas a cobrar impostos tomando por base a matrcula civil e de
acordo com as disposies legais do pas.
      Considerar-se-o equiparadas s ordens religiosas as entidades que
se proponham  realizao, em comum, de um ideal filosfico.
      Os demais preceitos que sejam necessrios para o cumprimento
destas disposies sero estabelecidos em forma de lei pelos Estados.
      Art. 138. As dotaes para ordens religiosas que, por fora de lei,
pactos ou contratos jurdicos especiais estejam a cargo do Estado, sero
suprimidas pela legislao dos Estados, para cujo efeito fixar o Reich
as bases indispensveis.
      So garantidos a propriedade e demais direitos das ordens ou asso
ciaes religiosas sobre suas instituies, funes ou quaisquer estabe
lecimentos destinados a fins de culto, ensino e beneficncia.
                                                                        201
     Art. 139. O domingo e as festas reconhecidas pelo Estado continua
ro gozando proteo legal, como dias de descanso e elevao espiritual.
     Art. 140. Aos militares ser assegurado o tempo livre necessrio
para o cumprimento de seus deveres religiosos.
     Art. 141. Para atender s necessidades do servio divino e da cura
de almas no Exrcito, nos hospitais, prises e demais estabelecimentos
pblicos, sero admitidas, para a prtica de seus cultos, as ordens reli
giosas, sem que por tal motivo possa exercer-se nenhuma coao.

                            TTULO IV
                          Educao e ensino

     Art. 142. So livres a arte e a cincia, bem como seu ensino. O
Estado garante-lhes sua proteo e participa de seu desenvolvimento.
     Art. 143. Atender-se-  educao da juventude em estabelecimen
tos pblicos. Para sua organizao colaboraro o Reich, os Estados e os
municpios.
     A formao do pessoal docente ser regulamentada de modo uniforme
pelo Reich, de acordo com as bases gerais aplicadas ao ensino superior.
     O pessoal docente possui os mesmos direitos e deveres dos funcio
nrios pblicos.
     Art. 144. Todo o regime do ensino fica sob a inspeo do Estado,
que poder dividi-la com os municpios. A inspeo do ensino estar a
cargo de pessoal tcnico especializado.
     Art. 145. Existe uma obrigao escolar geral. Para tal haver oito
anos mnimos de estudo, e depois a escola complementar anexa, at
dezoito anos. Nas escolas primrias e complementares so gratuitos o
ensino e os meios de estudo.
     Art. 146. O ensino pblico se constituir de forma orgnica. Sobre
uma escola bsica, comum para todos, assentar-se-o o ensino mdio e
o superior. Para esta organizao levar-se- em conta a multiplicidade
de profisses e para a admisso de uma criana em determinada escola
no se considerar mais que sua capacidade e vocao e no a posio
social, econmica ou o credo religioso de seus pais.
202
      Nos municpios devero estabelecer-se, por solicitao dos pais ou
tutores, escolas primrias de seu respectivo credo religioso ou concepo
filosfica, sempre que com isso no se impea um sistema organizado
de ensino na forma que o pargrafo anterior preceitua.
      Em tudo que seja possvel, haver de se atender  vontade dos refe
ridos pais ou tutores. A legislao dos estados ditar as disposies com-
plementares com respeito aos princpios atinentes a uma lei do Reich.
      Para o acesso de pessoas desprovidas de recursos ao ensino mdio e
superior, o Reich, os Estados e os municpios consignaro fundos pblicos,
especialmente aos pais das crianas consideradas aptas ao aperfeioamen
to nos mencionados ensinos, durando tais subsdios o tempo dos cursos.
      Art. 147. As escolas particulares que tenham de servir como subs
titutas das escolas pblicas necessitam da autorizao do Estado para
funcionar, e ficam submetidas s leis dos estados. Haver de se conceder
a autorizao quando as mencionadas escolas particulares se equipararem
s pblicas em seus fins pedaggicos, em sua organizao ou na forma
o cientfica de seu professorado, e quando no exigirem tampouco uma
discriminao dos alunos em razo da posio econmica de seus pais.
Negar-se- a autorizao quando no esteja suficientemente garantida a
estabilidade econmico-jurdica do professorado.
      No sero permitidas escolas primrias particulares seno quando
uma minoria de pais ou tutores, a cuja vontade haja de se atender, con
forme o art. 146,  2B, se encontre sem ensino primrio oficial de sua
religio ou de seu ideal filosfico na localidade, ou bem quando a admi
nistrao escolar reconhea nelas um interesse pedaggico particular.
      Nas escolas particulares que no atuem como substitutas das esco
las pblicas, ser aplicado o direito vigente.
      Art. 148. Em todas as escolas buscar-se- a formao moral, a edu
cao cvica e o aperfeioamento pessoal e profissional; tudo isto confor
me o esprito do sentimento patritico de reconciliao entre os povos.
      A instruo ministrada nas escolas pblicas cuidar de no ferir a
susceptibilidade dos que pensem de forma diversa.
      O ensino do civismo e do trabalho constitui disciplina do currculo
escolar. Todos os alunos recebero um exemplar da Constituio ao
terminar seus cursos.
                                                                     203
      A formao ps-escolar, includas as instituies superiores, ser
desenvolvida pelo Reich, pelos estados e pelos municpios.
      Art. 149. A religio  disciplina integrante do currculo escolar,
salvo nas escolas laicas. Seu ensino ser regulado por lei especial. A
religio ser ministrada em harmonia com os princpios da Igreja res
pectiva, com a reserva do direito de inspeo pelo Estado.
      Ser facultado ao mestre o ensino da religio ou a participao em
cerimnias religiosas; quanto s crianas, seu aprendizado da religio e
sua participao em rituais, ficam a critrio dos pais ou tutores.
      Ficam mantidas as faculdades de Teologia nas universidades.
      Art. 150. Os monumentos artsticos, a Histria e a natureza gozam
da proteo e da assistncia do Estado.
      Cabe ao Reich impedir a emigrao do patrimnio artstico alemo
para o exterior.
                             TTULO V
                          A vida econmica
      Art. 151. O regime econmico deve corresponder aos princpios de
justia, com a aspirao de assegurar a todos uma existncia digna. Den
tro destes limites se reconhece a liberdade econmica ao indivduo.
      A coao legal no  lcita seno para tomar efetivos os direitos
ameaados ou para atender a necessidades primordiais do bem pblico.
      Garantir-se-, respeitada a legislao do Reich, a liberdade de co
mrcio e de indstria.
      Art. 152. Nas relaes econmicas adotar-se- a liberdade contra
tual conforme as leis.
      Fica proibida a usura. So nulos os atos jurdicos contrrios aos
bons costumes.
      Art. 153. A Constituio garante a propriedade, cujo contedo e
limites sero fixados pela lei.
      No se proceder a nenhuma desapropriao seno por utilidade
pblica e com submisso  lei. Realizar-se- a desapropriao mediante
indenizao adequada, a menos que uma lei do Reich disponha em con
204
trrio. Quanto ao montante da indenizao caber, em caso de litgio,
recurso para os tribunais ordinrios, salvo se, por leis do Reich, se esta
belea o contrrio. A desapropriao que se realize, em favor do Reich,
com relao aos estados, municpios e estabelecimentos de utilidade
pblica, somente poder efetuar-se mediante indenizao.
      A propriedade obriga. Seu uso constituir, tambm, um servio para
o bem comum.
      Art. 154. O direito de sucesso  garantido segundo o direito civil.
      A participao do Estado nas sucesses ser estipulada em lei.
      Art. 155. A diviso e a utilizao do solo sero fiscalizadas pelo
Estado, de molde a evitar abusos e no intuito de proporcionar a todo
alemo uma adequada moradia, e a todas as famlias alems, especial
mente quelas de prole numerosa, moradia e patrimnio econmico que
correspondam s suas necessidades.
      Na regulamentao que se estabelea referentemente a patrimnios
familiares, prestar-se- especial ateno aos ex-combatentes.
      A propriedade territorial cuja aquisio seja indispensvel para
satisfazer necessidades de habitao, fomento da colonizao interior e
loteamento do solo ou desenvolvimento da agricultura, poder ser desa
propriada. Suprimir-se-o os fideicomissos.
      O cultivo e a explorao da terra  um dever do proprietrio para
com a comunidade. O incremento de valor do solo, que se obtenha sem
emprego de trabalho ou de capital, ser aplicado em benefcio da comu
nidade.
      Todas as riquezas naturais e as foras fsicas economicamente
utilizveis ficam sob a inspeo do Estado. As regalias atribudas aos
particulares transferir-se-o para o Estado mediante normas legais.
      Art. 156. O Reich pode, mediante lei, mantida a indenizao, e
aplicando por analogia as normas sobre desapropriaes, incorporar ao
domnio pblico as empresas privadas aptas  socializao. Tambm
podem o Reich, seus estados ou municpios ocuparem-se da administra
o de empresas econmicas ou suas federaes, assim como assegura
rem sobre elas, por outro meio, uma decisiva influncia.
      Em caso de premente necessidade, e com vistas  economia geral,
pode o Reich tambm federalizar, por meio de lei, empresas e associaes
                                                                     205
econmicas, com o propsito de assegurar a colaborao de todos os
elementos produtivos, fazer participar da administrao patres e ope
rrios e regular conforme princpios de economia coletiva a produo,
criao, distribuio, consumo e taxa de preos, bem como a importao
e exportao de bens.
      As cooperativas de produo e consumo e suas federaes sero
incorporadas, se assim o desejarem,  economia coletiva, de acordo com
sua constituio e caractersticas.
      Art. 157. A mo de obra gozar de proteo especial do Reich.
      Estabelecer-se-, em todo o Reich, um direito do trabalho uniforme.
      Art. 158. O trabalho intelectual e a propriedade dos autores, inven
tores e artistas gozaro da proteo e tutela do Reich.
      Mediante acordos internacionais, assegurar-se-o s criaes da
cincia, da arte e da tcnica alems o respeito e a proteo no exterior.
      Art. 159. Garantir-se- a todos, e em todas as profisses, a liberda
de de associao para a defesa e melhoria das condies de trabalho e
econmicas. Todos os acordos e medidas que pretendam restringir ou
impedir esta liberdade so contrrios ao direito.
      Art. 160. Quem, a ttulo de funcionrio ou operrio, se ache em
situao de dependncia por servio ou trabalho, tem direito ao tempo
livre necessrio para o exerccio de seus direitos polticos e, enquanto
isto no cause grave prejuzo  empresa, para o desempenho de cargos
pblicos no retribudos. A lei determinar em que medida h de se
conservar o direito ao salrio em tais casos.
      Art. 161. O Reich criar um amplo sistema de seguros para poder,
com o concurso dos interessados, atender  conservao da sade e da
capacidade para o trabalho,  proteo da maternidade e  previso das
conseqncias econmicas da velhice, da enfermidade e das vicissitudes
da vida.
      Art. 162. O Reich propiciar uma regulamentao internacional das
relaes jurdicas referentes aos trabalhadores, a fim de proporcionar a toda
a classe operria da humanidade um mnimo geral de direitos sociais.
      Art. 163. Sem prejuzo da sua liberdade pessoal, todo alemo tem
o dever moral de empregar suas foras intelectuais e fsicas conforme as
exigncias do bem da comunidade.
206
      A todo alemo deve ser proporcionada a possibilidade de ganhar
seu sustento mediante um trabalho produtivo. Quando no se lhe possam
oferecer ocupaes adequadas, atender-se- a seu necessrio sustento.
Leis especiais fixaro as disposies complementares.
      Art. 164. A classe mdia independente, agrcola, industrial e co
mercial ser atendida pelas leis e pela Administrao, e ser tutelada
contra encargos excessivos, a fim de se evitar seu desaparecimento.
      Art. 165. Os operrios e funcionrios sero chamados a colaborar,
ao lado dos patres e com igualdade de direitos, na regulamentao das
condies e da retribuio do trabalho, assim como em todo o desenvol
vimento econmico das foras produtivas. Ficam reconhecidas as reu
nies de ambas as classes e suas federaes.
      Para a defesa de seus interesses sociais e econmicos tero os ope
rrios e funcionrios representaes legais em Conselhos operrios de
indstria, assim como em Conselhos operrios de distrito, agrupados por
regies econmicas, e num Conselho operrio do Reich.
      Os Conselhos operrios de distrito e o Conselho operrio do Reich,
unidos nas representaes dos patres e demais classes interessadas,
formaro Conselhos econmicos de distrito e um Conselho econmico
do Reich, chamados a conhecer de todas as questes de ordem econ
mica e a cooperar na execuo das leis socializantes. Os Conselhos
econmicos de distrito e do Reich sero constitudos de forma que se
achem representados neles, em proporo de suas respectivas foras
econmicas e sociais, todos os grupos profissionais importantes.
      Os projetos de leis poltico-sociais e poltico-econmicos de interesse
fundamental devero ser submetidos pelo Governo do Reich ao Conselho
econmico do prprio Reich, antes de sua apresentao. Por sua vez, o Con
selho econmico ter direito de formular por si tais projetos de lei, os quais,
ainda que o governo no os faa seus, sero apresentados ao Reichstag com
indicao de seu parecer. O Conselho econmico poder, mediante procurao
a um de seus membros, defender seus projetos perante o Reichstag.
      Podero confiar-se aos Conselhos operrios e aos Conselhos econmicos
atribuies de controle e de administrao nas esferas a eles atribudas.
       da competncia privativa do Reich regular a organizao e as
atribuies dos Conselhos operrios e dos Conselhos econmicos, assim
como suas relaes com outras corporaes sociais autnomas.
                                                                          207
             DECLARAAO UNIVERSAL
             DOS DIREITOS DO HOMEM1
                                  PREMBULO

      Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos
os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis 
o fundamento da liberdade, da justia e da paz do mundo;
      Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do
homem resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da
Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem
de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do
temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do
homem comum;
      Considerando ser essencial que os direitos do homem sejam prote
gidos pelo imprio da lei, para que o homem no seja compelido, como
ltimo recurso,  rebelio contra a tirania e a opresso;
      Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relaes
amistosas entre as naes;
      Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na
Carta, sua f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher,
e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de
vida em uma liberdade mais ampla;
      1. Aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas a 10 de dezembro de 1948.

208
      Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a pro
mover, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos
direitos e liberdades fundamentais do homem e a observncia desses
direitos e liberdades;
      Considerando que uma compreenso comum desses direitos e li
berdades  da mais alta importncia para o pleno cumprimento desse
compromisso;
               A ASSEMBLEIA GERAL PROCLAMA
      A presente Declarao Universal dos Direitos do Homem como o
ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes e como
o objetivo de cada indivduo e cada rgo da sociedade, que, tendo sem
pre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educa
o, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e pela adoo
de medidas progressivas de carter nacional e internacional, por assegu
rar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos,
tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros quanto entre os
povos dos territrios sob sua jurisdio.
                                Artigo I
     Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos
outros com esprito de fraternidade.
                                 Artigo II
      1. Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberda
des estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie,
seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra na
tureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer
outra condio.
      2. No ser tambm feita nenhuma distino fundada na condio
poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena
uma pessoa, quer se trate de um territrio independente sob tutela, sem
governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania.
                                                                     209
                             Artigo III
      Todo homem tem direito  vida,  liberdade e  segurana pessoal.
                               Artigo IV
      Ningum ser mantido em escravido ou servido; a escravido e
o trfico de escravos sero proibidos em todas as suas formas.
                             Artigo V
     Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante.
                           Artigo VI
    Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido
como pessoa perante a lei.
                                 Artigo VII
     Todos so iguais perante a lei e tm direito, sem qualquer distino,
a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer
discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incita
mento a tal discriminao.
                              Artigo VIII
     Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais compe
tentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais
que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.
                              Artigo IX
      Ningum ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
                                 Artigo X
     Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica
audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir
de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao crimi
nal contra ele.
210
                              Artigo XI
     1. Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de
acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asse
guradas todas as garantias necessrias a sua defesa.
     2. Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que,
no momento, no constituam delito perante o direito nacional ou inter
nacional. Tambm no ser imposta pena mais forte do que aquela que
no momento da prtica era aplicvel ao ato delituoso.
                               Artigo XII
      Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua
famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques  sua hon
ra e reputao. Todo homem tem direito  proteo da lei contra tais
interferncias ou ataques.
                              Artigo XIII
     1. Todo homem tem direito  liberdade de locomoo e residncia
dentro das fronteiras de cada Estado.
     2. Todo homem tem direito de deixar qualquer pas, inclusive o
prprio, e a este regressar.
                               Artigo XIV
      1. Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de procurar
e de gozar asilo em outros pases.
     2. Este direito no pode ser invocado em caso de perseguio legi
timamente motivada por crime de direito comum ou por atos contrrios
aos objetivos e princpios das Naes Unidas.
                               Artigo XV
     1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade.
     2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem
do direito de mudar de nacionalidade.
                                                                  211
                               Artigo XVI
      1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio de
raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio e
fundar uma famlia. Gozam de iguais direitos em relao ao casamento,
sua durao e sua dissoluo.
      2. O casamento no ser vlido seno com o livre e pleno consen
timento dos nubentes.
      3. A famlia  o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito  proteo da sociedade e do Estado.
                             Artigo XVII
     1. Todo homem tem direito  propriedade, s ou em sociedade com
outros.
     2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua propriedade.

                                Artigo XVIII
      Todo homem tem direito  liberdade de pensamento, conscincia
e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena
e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela
prtica, pelo culto e pela observncia isolada ou coletivamente, em p
blico ou em particular.

                                Artigo XIX
      Todo homem tem direito  liberdade de opinio e expresso; este
direito inclui a liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procu
rar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e in
dependentemente de fronteiras.

                            Artigo XX
      1. Todo homem tem direito  liberdade de reunio e associao
pacficas.
     2. Ningum pode ser obrigado a fazer parte de uma associao.
212
                               Artigo XXI
      1. Todo homem tem o direito de tomar parte no governo de seu pas,
diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos.
      2. Todo homem tem igual direito de acesso ao servio pblico do
seu pas.
      3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo; esta
vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio
universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liber
dade do voto.

                                Artigo XXII
      Todo homem, como membro da sociedade, tem direito  segurana
social e  realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacio
nal e de acordo com a organizao e recursos de cada Estado, dos direi
tos econmicos, sociais e culturais indispensveis  sua dignidade e ao
livre desenvolvimento de sua personalidade.

                               Artigo XXIII
      1. Todo homem tem direito ao trabalho,  livre escolha de emprego, a
condies justas e favorveis de trabalho e  proteo contra o desemprego.
      2. Todo homem, sem qualquer distino, tem direito a igual remu
nerao por igual trabalho.
      3. Todo homem que trabalha tem direito a uma remunerao justa
e satisfatria, que lhe assegure, assim como  sua famlia, uma existn
cia compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se
necessrio, outros meios de proteo social.
      4. Todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingres
sar para proteo de seus interesses.

                             Artigo XXIV
     Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao
razovel das horas de trabalho e a frias remuneradas peridicas.
                                                                      213
                               Artigo XXV
      1. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar
a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio,
habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e di
reito  segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez,
velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circuns
tncias fora de seu controle.
      2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia
especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio,
gozaro da mesma proteo social.

                              Artigo XXVI
      1. Todo homem tem direito  instruo. A instruo ser gratuita,
pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instruo elemen
tar ser obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser acessvel a
todos, bem como a instruo superior, esta baseada no mrito.
     2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento
da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos
do homem e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a
compreenso, a tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos
racionais ou religiosos, e coadjuvar as atividades das Naes Unidas
em prol da manuteno da paz.
      3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de ins
truo que ser ministrada a seus filhos.

                             Artigo XXVII
      1. Todo homem tem o direito de participar livremente da vida cul
tural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso cien
tfico e de seus benefcios.
      2. Todo homem tem direito  proteo dos interesses morais e ma
teriais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica
da qual seja autor.
214
                              Artigo XXVIII
      Todo homem tem direito a uma ordem social e internacional em
que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declarao possam
ser plenamente realizados.
                               Artigo XXIX
      1. Todo homem tem deveres para com a comunidade, na qual o
hvre e pleno desenvolvimento de sua personalidade  possvel.
      2. No exerccio de seus direitos e bberdades, todo homem estar
sujeito apenas s mitaes determinadas pela lei, exclusivamente com
o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e
bberdades de outrem e de satisfazer s justas exigncias da moral, da
ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica.
      3. Esses direitos e bberdades no podem, em hiptese alguma, ser
exercidos contrariamente aos objetivos e princpios das Naes Unidas.
                              Artigo XXX
      Nenhuma disposio da presente Declarao pode ser interpretada
como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito
de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado  des
truio de quaisquer dos direitos e bberdades aqui estabelecidos.




                                                                   215
         ASPECTOS CONTROVERSOS DA
           DOUTRINA DOS DIREITOS
               FUNDAMENTAIS
Introduo
      A doutrina dos direitos fundamentais tem aspectos controversos
que merecem ser levados em conta num aprofundamento de seu estudo.
So questes polmicas em que juristas se digladiam em vista das con
cepes que seguem, por exemplo, quanto s relaes entre direito in
ternacional e direito interno, mas tambm em razo de orientaes filo
sficas e ideolgicas.
      Dois dentre esses aspectos, as questes sobre o fundamento de tais
direitos e de sua universalidade, por terem sido aflorados no corpo des
te trabalho, so o objeto das pginas seguintes1.

I. O fundamento dos direitos do Homem2
      L Um ponto crucial
      Qual  esse fundamento?
      Embora no falte quem, carente de resposta slida para a questo,
tergiverse, afirmando que o importante no  discutir esse tema, e sim

      1. Outro aspecto controvertido concerne aos caracteres intrnsecos de um verdadei
ro direito fundamental, mas este tema j foi sumariamente examinado a propsito dos
                                  ,
direitos de solidariedade (cap. 7Q n. 17 e 18) e, sobretudo, a propsito dos direitos im
plcitos (cap. 11, n. 3-A e 3-B).
      2. Uso desta terminologia antiquada, porque evidentemente seria deselegante falar
do fundamento dos direitos fundamentais.

216
concretizar tais direitos, o ponto  essencial. Ou este fundamento est
acima do Estado --  suprapositivo -- ou ele  a deliberao do Poder
estabelecido -- meramente direito positivo, portanto, contingente como
este o .
      E a invocao do direito internacional no muda a situao, mesmo
que se aceite a sua supremacia sobre o Estado ou sobre o direito positi
vo estatal. De fato, ou suas normas advm de um Direito ainda mais alto
do que ele -- portanto, um Direito supraintemacional -- ou resultam
dos costumes da comunidade internacional e assim constituem uma
forma de direito positivo emanado dos prprios Estados (que, como as
criaram, poderiam extingui-las).
      2. A posio setecentista
      No momento em que foram promulgadas as primeiras Declaraes,
seja a da Virgnia de 1776, a de Independncia das colnias inglesas
nesse mesmo ano, a francesa de 1789, e as muitas que as seguiram, no
pairava qualquer dvida sobre tal fundamento: era a natureza humana,
eram declarados direitos naturais de todo ser humano. E isto era dito de
modo explcito. Desnecessrio se toma demonstr-lo de to conhecido
que  o ponto.
      Entretanto, a partir de meados do sculo XIX -- tenha-se em men
te a Declarao francesa de 1848 -- desaparece dos prembulos a refe
rncia a esse fundamento. Para uns, ele era bvio, mas para muitos -- os
positivistas -- descabia tratar do assunto, porque recusavam o direito
natural e no tinham outro, convincente, para apresentar3.
     3. A Declarao Universal
     Traga-se ao estudo o depoimento dessa importantssima Declarao.
     Esta no enfrenta diretamente a questo. Afirma haver "direitos
iguais e inalienveis", cujos titulares so "todos os membros da famlia
humana", na abertura do Prembulo. E, nesse passo, invoca o "reconhe

     3.     Admire-se, a este respeito, o esforo de Georg Jellinek ao tratar do sistema dos
direitos pblicos subjetivos em livro que li na traduo italiana de Vittorio Emanuele
Orlando, Sistema dei dirtti pubblici subbiettivi (SEL, Milo, 1912).

                                                                                  217
cimento da dignidade humana". Mais longe, acena para a importncia
de uma "concepo comum dos direitos e liberdades". Assim, sem es
colher entre as opes, sugere duas: a posio jusnaturalista, segundo a
qual os direitos decorrem da natureza humana, sendo inerente a esta uma
dignidade especial; e a posio sociolgico-positivista, segundo a qual
eles exprimiriam um consensus humani generis.
      4. O "consensus humani generis"
      Esta tese, a que Bobbio se refere sem subscrever, v como funda
mento dos direitos um consenso comum entre os indivduos, povos e
naes4. Consenso que se inspira numa evidncia que fala por si s 
mente humana.  a posio que tantos assumem no Brasil, confundindo
suas convices com as evidncias e propondo a sua boa razo como
medida de todas as coisas. Fcil, todavia,  refut-la, bastando lembrar
a votao da Assembleia Geral da ONU -- ou ser que os marxistas ou
os islamitas so desprovidos de razo, ou cegos para as evidncias? A
este ponto mais adiante se voltar a propsito da universalizao.
      5. A dignidade da pessoa humana
      A avassaladora crtica sofrida pelo jusnaturalismo por parte dos
positivistas, que ainda  formulada com intensidade por Norberto Bobbio5,
levou ao abandono -- ostensivo -- da fundamentao jusnaturalista.
      Entretanto, quem perquirir as principais Declaraes editadas aps
1945, vai encontrar veladamente a velha tese jusnaturalista. Com efeito,
ela se faz presente pelo vis da invocao da dignidade da pessoa huma
na, ou dos atributos da pessoa humana. Ora, estes atributos ou tal digni
dade vm assim espelhar a natureza humana e configurar direitos desta
decorrentes.
      Veja-se que a prpria Declarao Universal se refere, no primeiro
item do Prembulo, ao "reconhecimento da dignidade inerente a todos
os membros da famlia humana" (sublinhei).

      4. Norberto Bobbio, Presente e futuro dos direitos do Homem, em A era dos direi
tos, trad. port., Campus, Rio de Janeiro, 1992, p. 26.
      5. Quelques arguments contre le droit naturel, em Le droit naturel, PUF, Paris, 1959,
p. 174 e s.

218
      E suas pegadas so seguidas por muitas outras.
      Por exemplo, a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do
Homem, editada em Bogot em 1948, afirma que os "direitos essenciais
do Homem" repousam sobre os "atributos da pessoa humana" (Prem
bulo, item 2o). A Conveno americana relativa aos direitos do Homem
-- o Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, repete a frmula. Ou
seja, funda os "direitos fundamentais do Homem" nos "atributos da
pessoa humana". A Declarao sobre os direitos do Homem, expedida
pelo Conselho de Ministros da Unio Europia em 1978, aponta que tais
direitos decorrem da "dignidade da pessoa humana" (item 4). A Carta
Africana dos direitos do Homem e dos Povos, adotada em Nairobi em
1981, declara que os "direitos fundamentais do ser humano so fundados
nos atributos da pessoa humana" (Prembulo, item 4).
      Sem dvida, persiste, envergonhada, a invocao do direito natural
como base dos direitos fundamentais.
      6. A posio de Norberto Bobbio
      Bobbio pretende pr de lado a discusso sobre o fundamento dos
direitos. Para ele o problema no  justific-los, mas proteg-los.
      Entretanto, no pde fugir  discusso do tema. Apresenta ento
algumas observaes dignas de exame. Aponta serem os direitos do
Homem "direitos histricos, que emergem gradualmente das lutas que
o homem trava por sua prpria emancipao"6. So eles "o produto no
da natureza, mas da civilizao humana". Assim, "os direitos elencados
na Declarao (universal) no so os nicos e possveis direitos do Ho
mem: so os direitos do Homem histrico". E ajunta: "A Declarao
Universal apresenta a conscincia histrica que a humanidade tem dos
prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX".
      A tese  hbil, contudo a experincia do mundo ps-declarao leva
 formulao de graves questionamentos. A experincia histrica  igual
para todos os povos, de modo a justificar uma conscientizao dos mes
mos direitos? Somente existe uma "civilizao", a que paulatinamente

       6. Sobre o fundamento dos direitos do Homem, em A era dos direitos, cit., p. 15
e s.

                                                                                 219
todos os povos acedem? Ao pretender que a "humanidade" toda possua
os mesmos valores, no se estar, por um lado, voltando ao consensus
humani generis que o prprio Bobbio repeliu? Enfim, alicerar os direi
tos fundamentais na histria no importa em relativiz-los?

n. A universalidade
     7. A questo da universalidade dos direitos fundamentais
     A discusso precedente desdobra-se noutras que vale a pena aflorar.
A primeira delas  a da universalidade dos direitos fundamentais7.
     A lgica, tanto da tese jusnaturalista como da tese humanista de
Bobbio, impe essa universalidade. Se todos os homens tm a mesma
natureza e dignidade, todos devem gozar de tais direitos. Se a humani
dade tem os mesmos valores, todos ho de ter os mesmos direitos.
     Cabe observar, todavia, que a concepo prevalecente quanto 
dignidade da pessoa humana, adotada pela doutrina dos direitos funda
mentais, desenvolveu-se vinculada  cultura greco-romana-crist, a
"ocidental", e no coincide com a ideia que dessa dignidade fazem outras
culturas.
     Ela  motivo de orgulho para os que nela se integram, contudo, isto
no dispensa que se leve em conta o entendimento de outras culturas.
Do contrrio, ela poder aparecer aos no pertencentes a esta civilizao,
como mais uma manifestao da pretendida superioridade "ocidental".
      8. A lio das cincias sociais
      Na verdade, as cincias sociais -- histria, sociologia, antropolo
gia etc. -- mostram -- e a prtica toma evidente -- que h pelo mundo
a convivncia de diferentes culturas, mesmo que se aceite (o que me
parece contestvel) existir, hoje, uma nica civilizao. Ora, cada cul
tura tem da pessoa humana e de sua dignidade uma viso pelo menos
em parte diversa. Isto deve ser levado em conta na definio das proje

     7. Aqui se repete, parcialmente e com alteraes e acrscimos o texto do trabalho,
O futuro do Estado e o Estado do futuro, includo como cap. lc, no livro Aspectos do
direito constitucional contemporneo, 3. ed.,So Paulo, Saraiva, 2011.

220
es dessa natureza e dignidade que so os direitos fundamentais reco
nhecidos.
      Registra Jorge Miranda a grande diferena de concepes sobre
direitos e deveres do ser humano, e sobre a sua prpria liberdade, que
existe entre as grandes culturas8.
      Algumas sequer enfatizam direitos.
      A hindu, por exemplo, pe em paralelo cinco liberdades e cinco
virtudes. As bberdades: a bberdade diante da violncia, a liberdade
diante da necessidade, a bberdade diante da explorao, a bberdade
diante da desonra e a bberdade diante da morte e da doena; a elas cor
respondem as virtudes: a ausncia de intolerncia, a compaixo ou so-
bdariedade, a sabedoria, o imprio da conscincia, a ausncia de medo.
      O confucionismo -- ainda relevante na China -- enfatiza deveres
para com os "vizinhos", o "companheirismo", o respeito aos mais idosos,
presumidamente mais sbios.
      9. A questo em face da cultura islmica
      O ponto mais debcado da questo concerne  cultura islmica. Com
efeito,  visvel no mundo contemporneo o afrontamento entre esta e a
cultura "ocidental", uma das causas do conflito blico a que presente
mente se assiste no Iraque e noutros pases. Ora, essa cultura concebe a
dignidade da pessoa humana de modo diferente da que est inscrita na
doutrina prevalecente sobre o assunto, ao menos no chamado Ocidente.
      Cumpre observar que a cultura islmica registra ser o homem do
tado de uma eminente dignidade. Um pensador muulmano, Muhammad
Hamad Ader, pretende mesmo que os princpios relativos aos direitos do
homem "provm do Isl". E acrescenta: "De fato, ningum pode negar
a influncia exercida pelo Isl sobre o Ocidente por meio da Andaluzia
e dos cruzados". Para concluir: "Ao contrrio, os princpios que no
adota o Isl no so seno slogans vos e fteis, no apresentando qual
quer interesse para a dignidade do homem"9.

    8. Manual de direito constitucional, Tomo IV - Direitos Fundamentais, 4. ed.,
Coimbra Ed., Coimbra, 2008, p. 47 e s.
    9. Apud Sami A. Aldeeb Abu-Salieh, La dfinition internationale des droits de
l'Homme et 1'Islam, Revue Gnrale de Droit International Public, tomo 89,1985/3, p.
625 e s. O texto citado est na p. 627.

                                                                               221
     Igualmente, no h objeo quanto  possibilidade por parte do
islamismo quanto a declarar os direitos do homem, o que esta cultura
admite. Foi mesmo difundida uma Declarao Islmica dos Direitos do
Homem, publicada em 1981 pelo Conselho Islmico, rgo no oficial,
mas oficioso do mundo muulmano.

       10. O contraste entre a concepo "ocidental" e a islmica dos
direitos fundamentais
       Existe, todavia, uma larga diferena entre a concepo "ocidental"
e a islmica, conforme se apreende de como encaram direitos tidos como
fundamentais.
       Na verdade, o islamismo no aceita, entre outros, o princpio da
igualdade entre fiis e infiis, bem como entre homens e mulheres, bi
ce intransponvel  sua compatibilizao com a doutrina dos direitos
fundamentais. Recusa, tambm, a liberdade de crena, no aceitando
que o muulmano abandone a religio islmica. Na verdade, deve ele
ser morto, se o fizer. No aceita, para o homem, a liberdade de contrair
casamento com pessoas de determinadas religies, tolerando o matri
mnio com mulheres cuja religio tenha livros reconhecidos ( o caso
do cristianismo); para a mulher, probe rigorosamente o casamento com
no muulmano. Reserva os direitos polticos aos muulmanos. No
tolera, sequer, o princpio da igualdade de acesso a cargos pblicos: a
funo de juiz h de ser de muulmano. Seu direito penal consagra
penas que, na opinio dos "ocidentais", seriam intolerveis, cruis, des
medidas: o apedrejamento da adltera, a amputao de membros dos
culpados de certos crimes -- da mo do ladro --, as marcas infamantes
etc.
       E ningum se esquea de que o Isl abenoa a poligamia, e, na
prtica, tolera a escravido.
       Deve-se convir, com Sami A. Aldeeb Abu-Salieh, haver um fosso
entre a concepo islmica e aquela que prevalece na Declarao dita
universal, de 194810.

      10. Artigo citado, p. 706.

222
      certo que os posicionamentos acima citados pertencem a uma
concepo "integrista" do islamismo. Entretanto, como os muulmanos
consideram ter o direito um carter religioso, estando contido no Coro
e subsidiariamente na Suna (narraes e gestos) de Maom, isto bloqueia
ou, ao menos, dificulta uma evoluo que o compatibilize com a con
cepo "ocidental".




                                                                  223
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